Преимущества выполнения роли медиатора адвокатом

Адвокат является квалифицированным юристом, имеющим про­фессиональные знания и навыки в области права и обладающим особым правовым статусом, установленным и гарантированным действующим законодательством.

а) оказание сторонам спора квалифицированной юридической помощи в урегулировании существующих между ними разногла­сий (сучетом целей медиации, ее примирительного характера, а также правил проведения медиации адвокатом-медиатором);

б) содействие в раскрытии правовых ресурсов сторон в процессе достижения соглашения;

в) возможность использования специальных полномочий, предо­ставленных адвокату действующим законодательством;

г) соблюдение высоких стандартов профессиональной адвокат­ской этики;

д) правовой режим адвокатской тайны;

е) установленные законом гарантии профессиональной независи­мости адвоката.

Рассмотрим несколько подробнее отмеченные преимущест­ва выполнения роли медиатора адвокатом и, следовательно, пре­имущества приглашения в качестве медиатора адвоката.

Оказание квалифицированной юридической помо­щи сторонам спора. Действующий Закон о медиации не со­держит положений, обеспечивающих соответствие требованиям законодательства итоговых договоренностей, достигнутых по ре­зультатам медиации, и получение сторонами спора квалифициро­ванной юридической помощи при проведении медиации. Однако поскольку дело касается юридических споров, постольку проведе­ние медиации предполагает и должно быть связано с получением сторонами квалифицированной юридической помощи в урегулиро­вании взаимных разногласий.

В рамках медиации квалифицированная юридическая по­мощь может быть оказана каждой из сторон в отдельности ее консультантом или представителем, либо всем сторонам совмест­но, если в качестве медиатора в данной процедуре принимает

участие квалифицированный юрист. Как уже было указано, в России основным субъектом оказания квалифицированной юри­дической помощи является адвокат.

Адвокат-медиатор, используя знание права и практики реализа­ции положений законодательства, а также навыки юридической техники подготовки документов правового характера, способен и должен будет оказать сторонам спора квалифицированную юри­дическую помощь в достижении и заключении действительного и исполнимого медиативного соглашения.

Соответствие медиативного соглашения критериям действи­тельности и исполнимости, а также правильность и юридическая точность формулировок условий такого соглашения позволит обе­спечить наступление ожидаемых сторонами правовых последствий его заключения, в том числе утверждение медиативного соглаше­ния судом в качестве мирового соглашения по делу. В этом смыс­ле значимость возможного оказания адвокатом-медиатором, как нейтральным квалифицированным юристом, юридической помо­щи сторонам спора в урегулировании существующих между ними разногласий трудно переоценить. При этом адвокат-медиатор дол­жен будет воздерживаться от дачи оценки правовому положению сторон, консультирования сторон на предмет требований и возра­жений, которые может выдвинуть каждая из них, предоставления сторонам рекомендаций по формированию позиции в споре.

Содержание юридической помощи адвоката-медиатора и особенности оказания адвокатом-медиатором юридической помощи сторонам спора, включая связанные с этим ограничения, рассмотрены в параграфах 3.1.

Содействие в раскрытии (расширении) возможных правовых ресурсов сторон при достижении согла­шения. Приглашение в качестве медиатора адвоката позволяет сторонам не только урегулировать спорные вопросы с соблюдени­ем норм права, надлежащим образом сформулировать и оформить итоговые договоренности, но и учесть многообразие предостав­ленных действующим законодательством возможностей при по­иске устраивающего их варианта урегулирования спора. Адвокат,

как никакой другой субъект, способен, при неукоснительном со­блюдении собственной нейтральности, содействовать сторонам в наиболее полном использовании принципа диспозитивности в це­лях успешного и эффективного взаимодействия между ними, зада­вая вопросы, предоставляя необходимую правовую информацию и подсказывая новые идеи ^[287]. В связи с этим роль адвоката-медиатора в нахождении сторонами дополнительных вариантов урегулирова­ния юридического спора приобретает ценное значение. При этом адвокат-медиатор должен будет руководствоваться принципами автономии и самоопределения сторон спора, таким образом сти­мулируя стороны, когда это становится необходимым, к самостоя­тельному поиску дополнительных, разнообразных и наиболее эф­фективных вариантов урегулирования имеющихся разногласий.

Адвокату, осуществляющему профессиональную деятель­ность в той области правоотношений, в которой возник спор, хорошо известны специфика правового регулирования и практи­ка реализации положений законодательства, знакомы подходя­щие правовые средства и договорные конструкции. Обеспечение наиболее полного использования предоставленных действующим законодательством возможностей при согласовании сторонами взаимовыгодных условий урегулирования спора следует признать преимуществом адвоката-медиатора.

С точки зрения раскрытия (расширения) правовых ресурсов сто­рон юридического спора выполнение роли медиатора адвокатом, специализирующимся на осуществлении медиативной деятель­ности и осуществляющим данную деятельность на профессио­нальной основе, представляется особенно эффективным.

В рамках медиации необходимо, с одной стороны, в мак­симальной степени использовать потенциал общих отноше­ний сторон с целью урегулирования возникших разногласий и, с другой стороны, обеспечить соответствие вырабатываемого

медиативного соглашения обязательным в соответствии с дей­ствующим правом критериям, в том числе для его утверждения судом. В таких условиях участие в качестве медиатора адвоката, способного не только качественно оказать юридическую помощь, но и обладающего профессиональной подготовкой в области управления юридическими конфликтами, может быть весьма по­лезным. Наиболее ярко потребность в приглашении к выполне­нию роли медиатора адвоката может проявляться при принятии попыток урегулирования разногласий по неоднозначным и отно­сительно сложным правовым вопросам.

Использование специальных полномочий адвоката. Выделение медиативной формы осуществления адвокатской дея­тельности позволит адвокату-медиатору использовать предусмот­ренные п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности полномочия с целью максимально эффективного проведения медиации. Так, в том случае, если это не противоречит сути и правилам медиации, адвокат-медиатор будет вправе с согласия сторон спора совершать:

- адвокатские запросы в органы государственной власти, ор­ганы местного самоуправления, общественные объединения и иные организации о предоставлении сведений, необходи­мых для оказания юридической помощи (пп. 1 п. 3);

- иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации (пп. 7 п. 3).

Адвокат правомочен совершать запросы о предоставлении необходимых сведений в форме справок, выписок, ответных пи­сем, иных документов и копий документов. Запрошенные доку­менты или их заверенные копии должны быть выданы адвокату не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адво­ката соответствующими органами и организациями (пп. 1 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности).

Наличие у адвоката права на совершение адвокатского запроса может являться одним из преимуществ выполнения роли медиа­тора адвокатом.

Конечно, в рамках медиации необходимые информация и до­кументы раскрываются сторонами в согласованных ими объеме и форме, в том числе с учетом мнения медиатора.

Соблюдение стандартов профессиональной этики адвоката. Кодексом профессиональной этики адвоката установ­лены обязательные для каждого адвоката правила поведения при осуществлении адвокатской деятельности, основанные на нравст­венных критериях и традициях адвокатуры, а также на международ­ных стандартах и правилах адвокатской профессии (ст. 1 Кодекса профессиональной этики адвоката, п. 2 ст. 4 Закона об адвокатской деятельности). Применительно к деятельности адвоката в качестве медиатора заслуживают внимания следующие положения Кодекса:

- адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии (п. 1 ст. 4);

- профессиональная независимость адвоката является необ­ходимым условием доверия к нему; адвокат должен избегать действий, направленных к подрыву доверия; злоупотребле­ние доверием несовместимо со званием адвоката (ст. 5);

- доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохра­нении профессиональной тайны (п. 1 ст. 6);

- адвокат не вправе давать свидетельские показания об об­стоятельствах, которые стали ему известны в связи с испол­нением профессиональных обязанностей (п. 6 ст. 6);

- при осуществлении профессиональной деятельности ад­вокат честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполняет свои обязанно­сти, уважает права, честь и достоинство лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи, доверителей, коллег и других лиц (ст. 8);

- адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руковод­ствуясь соображениями собственной выгоды, безнравствен­ными интересами или находясь под воздействием давления извне (пп.

- адвокат не вправе допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения (пп. 7 п. 1 ст. 9);

- закон и нравственность в профессии адвоката выше воли до­верителя; никакие пожелания, просьбы или указания довери­теля, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных Кодексом профессиональной эти­ки адвоката, не могут быть исполнены адвокатом (п. 1 ст. 10);

- адвокат не должен допускать фамильярных отношений с до­верителем (п. 5 ст. 10);

- исполняя поручение, адвокат исходит из презумпции досто­верности документов и информации, представленных довери­телем, и не проводит их дополнительной проверки (п. 7 ст. 10).

При осуществлении адвокатом медиативной деятельности, как возможного нового вида адвокатской деятельности, на адвоката- медиатора будут распространяться установленные принципы и нормы профессионального поведения адвоката.

В целом Кодексом профессиональной этики адвоката уста­новлены достаточно высокие этические стандарты, обусловлен­ные почти полуторавековым опытом российской адвокатуры. За нарушение адвокатом требований профессиональной этики предусмотрены справедливые и довольно эффективные меры дисциплинарной ответственности в виде замечания, предупре­ждения и прекращения статуса адвоката (п. 1, 6 ст. 18 Кодекса про­фессиональной этики адвоката).

Адвокатская тайна и гарантии независимости адво­ката. Важными преимуществами возможного выполнения роли медиатора адвокатом следует признать существование правово­го режима адвокатской тайны и наличие установленных законом

гарантий профессиональной независимости адвоката. В силу п. 1 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности «адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юри­дической помощи своему доверителю». Режим адвокатской тайны распространяется как на сам факт обращения доверителей к адво­кату и оказание адвокатом юридической помощи, так и на инфор­мацию и документы, полученные адвокатом самостоятельно или от доверителей, содержание оказанной адвокатом юридической помощи, а также на любые другие сведения, связанные с осущест­влением адвокатской деятельности ^[288]. Предмет адвокатской тайны включает в себя, в том числе, но не ограничиваясь, информацию о доверителях, их личной и семейной жизни, трудовой и хозяйст­венной деятельности ^[289]. Соблюдение адвокатом профессиональной тайны обеспечивает особо тесный, фидуциарный характер отноше­ний, складывающихся между ним и доверителем (доверителями) в процессе осуществления адвокатской деятельности.

При выполнении адвокатом роли медиатора любые сведения, свя­занные с организацией и проведением медиации, должны являть­ся адвокатской тайной.

Согласно п. 2-3 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адво­ката соблюдение профессиональной тайны признается безуслов­ным приоритетом деятельности адвоката, адвокат обязан хранить профессиональную тайну бессрочно и не может быть освобожден от этой обязанности никем, кроме доверителя. При этом примени­тельно к выполнению адвокатом роли медиатора подлежит учету специфика медиативной деятельности, осуществляемой по поруче­нию и в интересах одновременно всех сторон спора.

Освободить адвоката-медиатора от обязанности сохранения про­фессиональной тайны будут вправе только все стороны юридичес­кого спора (доверители) совместно ^[290].

Режим адвокатской тайны также должен распространяться на сведения, полученные адвокатом-медиатором от каждой из сторон юридического спора в отдельности, например, в рамках кокусов. Соответственно, освободить адвоката-медиатора от обя­занности сохранения в тайне таких сведений будет вправе толь­ко сторона, их сообщившая. Разглашение адвокатом-медиатором сведений, полученных в связи с участием в медиации, помимо воз­можной гражданско-правовой (имущественной) ответственности перед доверителями, должно являться основанием для примене­ния мер дисциплинарной ответственности вплоть до прекраще­ния статуса адвоката ^[291].

Законом об адвокатской деятельности в качестве одного из основных составляющих адвокатского иммунитета установлен свидетельский иммунитет адвоката. На основании п. 2 ст. 8 Закона «адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращени­ем к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием».

Доказательства, полученные с нарушением режима адвокатской тайны, являются недопустимыми и, как следствие, не имеют юриди­ческой силы и не подлежат использованию ^[292]. В целях обеспечения профессиональной независимости адвоката, статьей 18 Закона об ад­вокатской деятельности установлен прямой запрет на вмешательст­во в адвокатскую деятельность либо препятствование этой деятель­ности каким бы то ни было образом (п. 1), а также на истребование от адвоката сведений, связанных с оказанием юридической помощи (п. 3). С учетом того, что одними из основополагающих принципов медиации являются конфиденциальность процедуры и независи­мость медиатора, при урегулировании юридических споров значи­мость указанных законодательных положений в свете возможности выполнения роли медиатора адвокатом трудно переоценить.

Принимая во внимание названные особенности правового статуса адвоката применительно к выполнению адвокатом роли медиатора, стоит отметить, что согласно ст. 5 Закона о медиации:

- если стороны не договорились об ином, то при проведении медиации сохраняется конфиденциальность всей относя­щейся к данной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (ч. 1);

- без согласия сторон медиатор не вправе разглашать инфор­мацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении (ч. 2);

- если стороны не договорились об ином, то истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информа­ции, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными зако­нами (ч. 4).

Также следует отметить, что ст. 2, 4 Федерального закона от 27.07.2010 г. № 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные

законодательные акты Российской Федерации в связи с приняти­ем Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегули­рования споров с участием посредника (процедуре медиации)» ^[293]были внесены изменения в ч. 5.1 ст. 56 АПК РФ и п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ. В соответствии с данными изменениями медиаторы не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах, ко­торые стали им известны в связи с исполнением обязанностей медиатора.

Приведенные правила будут действовать, в том числе, при выполнении роли медиатора адвокатом. Однако помимо этого на осуществление адвокатом медиативной деятельности должны распространяться гарантии сохранения адвокат­ской тайны и гарантии профессиональной независимости адвоката. Применительно к деятельности адвоката-медиатора нормы Закона об адвокатской деятельности, устанавливающие данные гарантии, будут иметь приоритет над Законом о медиации и процессуальным законодательством ^[294].

При осуществлении медиативной деятельности иными лица­ми (не адвокатами) гарантии конфиденциальности информации, полученной медиатором в связи с организацией и проведением медиации, по сути, будут исчерпываться положениями ст. 5 Закона о медиации, п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ и ч. 5.1 ст. 56 АПК РФ. Поэтому важно учитывать нижеследующие особенности.

Во-первых, исключения из правила о недопустимости ис­требования информации, относящейся к процедуре медиации, от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут быть предусмотрены федеральными законами (ч. 4 ст. 5 Закона о ме­диации). Наличие данной оговорки делает условным установ­ленный законодателем режим сохранения в тайне информации, полученной медиатором и соответствующей организацией, и ставит соблюдение такого режима в прямую зависимость от

содержания законодательства ^[295]. При этом запрет на истребова­ние от адвоката сведений, связанных с оказанием юридической помощи, действует без каких-либо исключений. Поэтому ого­ворка ч. 4 ст. 5 Закона о медиации, предусматривающая возмож­ность истребования информации в случаях, предусмотренных федеральными законами, не должна применяться к медиативной деятельности адвоката как к одной из разновидностей адвокат­ской деятельности.

Во-вторых, законодатель, установив применительно к граж­данскому судопроизводству в судах общей юрисдикции и в ар­битражных судах запрет на допрос медиаторов в качестве свиде­телей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей медиатора, не ввел соответствующий запрет для уголовного судопроизводства и производства по де­лам об административных правонарушениях. Поэтому за отказ от дачи свидетельских показаний по уголовным делам, а также по делам об административных правонарушениях медиаторы могут быть привлечены к уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ. Что касается адвокатов, то в силу п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ и п. 2 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности адвокат обладает свидетель­ским иммунитетом, в том числе по уголовным делам и по делам об административных правонарушениях.

В-третьих, в отличие от других медиаторов, включая медиа­торов, осуществляющих свою деятельность на профессиональной основе, в отношении адвоката-медиатора должны применяться правила п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности, касающие­ся недопустимости:

- проведения оперативно-розыскных мероприятий и след­ственных действий в отношении адвоката, в том числе в жи­лых и служебных помещениях, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, без получения на это судебного решения;

- использования в качестве доказательств обвинения све­дений, предметов и документов, полученных в ходе прове­денных в отношении адвоката оперативно-розыскных меро­приятий или следственных действий, если такие сведения, предметы и документы входят в производство адвоката по делам его доверителей (обратившихся к адвокату-медиатору сторон юридического спора).

Установленные законодателем гарантии сохранения медиатором в тайне информации, относящейся к медиации, в целом сущест­венно уступают действующим гарантиям сохранения адвокатской тайны и гарантиям профессиональной независимости адвоката, предусмотренным законодательством об адвокатской деятель­ности и адвокатуре и Кодексом профессиональной этики адвоката.

Более того, в отличие от адвокатуры с ее почти полутораве­ковой историей и успешным опытом отстаивания своего положе­ния и профессиональных прав адвокатов, частнопрактикующим медиаторам и организациям, осуществляющим деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, потребуется зна­чительный срок для создания развитых саморегулируемых органи­заций медиаторов ^[296]и эффективной защиты своих законных прав. В связи с изложенным можно утверждать, что в настоящее время выполнение роли медиатора адвокатом позволит наиболее эффективно обеспечить соблюдение режима конфиденци­альности медиации.

Таким образом, оказание сторонам спора квалифицирован­ной юридической помощи, содействие в раскрытии правовых

ресурсов сторон, возможность использования специальных пол­номочий адвоката, соблюдение высоких стандартов адвокатской этики, существование правового режима адвокатской тайны и на­личие законодательных гарантий профессиональной независимо­сти адвоката стоит рассматривать как возможные преимущества выполнения роли медиатора адвокатом. Вместе с тем о преиму­ществах выполнения роли медиатора адвокатом целесообразно говорить, только если адвокат имеет специальную подготовку в качестве медиатора и, следовательно, обладает необходимыми знаниями и навыками для надлежащего проведения медиации.