Правовой режим деятельности адвоката в качестве медиатора

Наметившаяся необходимость освоения адвокатами новой сферы юридической практики, связанной с урегулированием юридических споров и проведением примирительных процедур, требует опреде­ления того, какими нормами и правилами следует руководство­ваться адвокату, оказывая помощь в урегулировании юридичес­кого спора в качестве медиатора.

Вместе с тем, выполнение адвокатом роли медиатора в про­цессе урегулирования юридических споров стоит рассматривать как возможный новый вид адвокатской деятельности, и поэтому адвокат-медиатор должен будет действовать самостоятельно, вне зависимости от регламентов и положений создаваемых в России центров примирительных процедур. На деятельность адвоката в качестве медиатора будут в общем порядке распространяться нормы законодательства об адвокатской деятельности и адвока­туре и Кодекса профессиональной этики адвоката.

Однако ни Закон об адвокатской деятельности, ни Кодекс профессиональной этики адвоката в их действующей редакции непосредственно не ориентированы на возможность выполне­ния адвокатом роли медиатора. С точки зрения динамичного развития адвокатуры и соответствия адвокатской деятельности требованиям времени представляется важным внесение в дан­ные нормативные правовые акты необходимых дополнений, на­правленных на обеспечение возможности проведения медиации адвокатом-медиатором.

Далее обозначается правовой режим возможной деятель­ности адвоката в качестве медиатора, включая вопросы недопуще­ния конфликта интересов в деятельности адвоката в связи с вы­полнением адвокатом роли медиатора.

Федеральный закон «Об альтернативной процеду­ре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

В связи с этим возникает вполне резонный вопрос о том, представители каких специальностей, профессий и сфер деятель­ности составят категорию профессиональных российских медиа­торов. Закон о медиации не содержит каких-либо ограничений в заданном направлении, устанавливая лишь возрастной ценз в двадцать пять лет и квалификационные критерии, к которым относятся наличие высшего профессионального образования и прохождение курса обучения по специальной программе подго­товки медиаторов (ч. 1 ст. 16). При этом Закон ориентирован на проведение медиации по юридическим спорам (ч. 2-4 ст. 1), что, в свою очередь, диктует необходимость получения сторонами квалифицированной юридической помощи в целях разработки действительного (законного) и исполнимого соглашения, а также правильной формулировки и надлежащего закрепления достиг­нутых договоренностей. Именно в свете данного обстоятельства представляет интерес осуществление деятельности медиатора на профессиональной основе адвокатом, то есть официально при­знаваемым субъектом оказания квалифицированной юридичес­кой помощи.

Как уже было указано, выполнение адвокатом роли медиато­ра возможно в рамках адвокатской деятельности и может стать новым самостоятельным видом адвокатской деятельности.

Поскольку адвокатская деятельность представляет собой профес­сиональную деятельность адвоката, постольку осуществление ад­вокатом деятельности медиатора должно происходить на профес­сиональной основе.

С точки зрения допустимости осуществления деятельности медиатора адвокатом является важным, что согласно ч. 3-5 ст. 15,

ч. 1, 8 ст. 18 Закона о медиации:

- деятельность медиатора, как и адвокатская деятельность, не является предпринимательской;

- возможно совмещение деятельности медиатора с любой иной правомерной деятельностью, например, с деятельно­стью адвоката в качестве представителя или консультанта доверителей (при отсутствии конфликта интересов в адво­катской деятельности), то есть осуществление деятельности медиатора не является исключительным;

- адвокаты не входят в круг лиц, в отношении которых уста­новлен запрет на осуществление деятельности медиатора;

- профессиональный медиатор может, но не обязан состоять в качестве члена одной из саморегулируемых организаций медиаторов ^[283]. Учитывая необходимость отнесения медиа­тивной деятельности адвоката к новому виду адвокатской деятельности и исходя из принципов независимости, са­моуправления и корпоративности адвокатуры, членство адвокатов в саморегулируемых организациях медиаторов, а равно выполнение адвокатами решений таких организаций и соблюдение адвокатами правил, устанавливаемых такими организациями, является недопустимым.

Следовательно, осуществление деятельности медиатора ад­вокатом не противоречит Закону о медиации, и положения Закона о медиации подлежат применению, в том числе, к деятельности

адвоката-медиатора. При осуществлении медиативной деятель­ности адвокату необходимо будет руководствоваться правилами Закона о медиации.

На деятельность адвоката в качестве медиатора должен распро­страняться установленный Законом о медиации правовой режим деятельности медиатора на профессиональной основе.

Данное обстоятельство приобретает особое значение с уче­том положения ч. 3 ст. 16 Закона о медиации, в соответствии с ко­торой медиация по спорам, переданным на рассмотрение суда или третейского суда до ее начала, может проводиться только медиа­торами, действующими на профессиональной основе.

Одним из главных вопросов, подлежащих решению в свете возможности осуществления адвокатом медиативной деятель­ности, является определение правил проведения медиации, кото­рыми должен руководствоваться адвокат-медиатор при оказании помощи в урегулировании отдельно взятого юридического спора. Принимая во внимание, что медиация по своей правовой природе является свободной, гибкой и не требующей подробного регла­ментирования, минимальные правила проведения данной про­цедуры могут быть определены соглашением между адвокатом- медиатором и сторонами спора. При этом указание таковых правил должно происходить в соответствии с условиями соглаше­ния сторон о проведении процедуры медиации, которым в силу п. 3 ч. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 11 Закона о медиации должен устанавливаться порядок проведения данной процедуры.

В целях эффективности и удобства общие минимальные правила проведения медиации могут быть разработаны и утверждены в адвокатском образовании, адвокаты которого осуществляют ме­диативную деятельность.

Утвержденные адвокатами правила могут быть размещены в свободном доступе, в том числе на сайте адвокатского образо­вания в сети Интернет, и использоваться сторонами юридическо­го спора при совершении выбора об обращении к конкретному адвокату-медиатору и заключении соглашения о проведении про­цедуры медиации.

Однако, согласно ч. 2 ст. 11 Закона о медиации, при уста­новлении порядка проведения медиации стороны спора вправе ограничиться включением в соглашение о проведении процеду­ры медиации ссылки на правила, утвержденные организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения про­цедуры медиации, в которую они намерены обратиться. При этом, исходя из содержания Закона о медиации и Закона об адвокатской деятельности, адвокатское образование не является организаци­ей, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Как следствие, правила проведения медиа­ции, утвержденные адвокатами адвокатского образования, могут быть использованы сторонами юридического спора лишь путем непосредственного включения их в текст соглашения, но не путем совершения ссылки на них.

Более простым для сторон спора вариантом в сравнении с само­стоятельным установлением порядка (правил) проведения ме­диации является указание в соглашении между ними на опреде­ление такого порядка адвокатом-медиатором, к которому они решили обратиться за помощью в урегулировании взаимных разногласий.

Возможность наделения медиатора указанными полно­мочиями прямо предусмотрена ч. 4 ст. 11 Закона о медиации. Соответственно, при включении в соглашение сторон о про­ведении процедуры медиации подобного условия аналогичное положение следует внести в соглашение между сторонами и адвокатом-медиатором.

Принимая во внимание преимущества выполнения роли медиатора адвокатом, специализирующимся на осуществлении медиативной деятельности, наделение сторонами юридического спора адвоката-медиатора полномочиями на самостоятельное

определение порядка проведения медиации может оказаться особенно эффективным. Однако в любом случае, независимо от наличия или отсутствия полномочий осуществлять общее проце­дурное руководство по своему усмотрению, адвокату-медиатору следует учитывать степень эскалации конфликта, особенности каждой их сторон, их пожелания, специфику конфликтной ситуа­ции и отношений между сторонами, а также необходимость наи­более быстрого урегулирования спора на удовлетворяющих каж­дую из сторон условиях.

Что касается требований, которые должен соблюдать адвокат-медиатор, то следует исходить из общих норм о беспри­страстности и независимости медиатора, конфиденциальности медиации, равноправии сторон и добровольности принимаемых сторонами решений (самоопределении сторон). В настоящее вре­мя, наряду с обязательным руководством Законом о медиации, це­лесообразно также использовать в качестве образца Европейский кодекс поведения для медиаторов^[284].

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекс профессиональной этики адвоката. Применительно к правовому регулированию адвокатской деятельности в качестве медиатора общих норм Закона о медиации и процессуального за­конодательства не достаточно. Требуется также специальное регу­лирование путем дополнения Закона об адвокатской деятельности и Кодекса профессиональной этики адвоката положениями, свя­занными с возможностью выполнения адвокатом роли медиатора.

Прежде всего, следует прямо связать осуществление адво­катской деятельности в качестве медиатора с правовым регули­рованием медиативной деятельности в целом. Для этого стоит дополнить статью 6 «Полномочия адвоката» Федерального за­кона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» пунктом 2.1 следующего содержания:

«2.1. Участие адвоката в качестве медиатора в процедуре медиации осуществляется с уче­том положений Федерального закона «Об аль­тернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Поскольку возможное выполнение адвокатом роли медиатора в процессе урегулирования юридических споров стоит рассматри­вать как принципиально новый вид адвокатской деятельности, по­стольку целесообразно предусмотреть в Кодексе профессиональ­ной этики адвоката основные этические правила, которым должен следовать адвокат-медиатор при проведении медиации.

Включение в Кодекс профессиональной этики адвоката со­ответствующих положений позволит создать дополнительные гарантии надлежащего выполнения адвокатом роли медиатора, независимо от общего регулирования отношений, связанных с использованием в России медиации. И эти положения не должны противоречить Закону о медиации.

Стоит обратить внимание, что действующая редакция Кодекса профессиональной этики адвоката содержит некоторые положения, применимые, в том числе, в случае осуществления

адвокатом медиативной деятельности. Так, согласно Кодексу профессиональной этики:

- адвокат не вправе разглашать без согласия доверителя све­дения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи (пп. 4 п. 1 ст. 9); и

- если после принятия поручения выявятся обстоятельства, при которых адвокат был не вправе принимать поручение, он должен расторгнуть соглашение (п. 9 ст. 10).

В рамках медиации данные нормы будут означать недопусти­мость раскрытия адвокатом-медиатором сведений, конфиденци­ально полученных от одной из сторон спора, другой стороне и обя­занность адвоката отказаться от выполнения роли медиатора при наличии или возникновении обстоятельств, способных повлиять на его беспристрастность и/или независимость. Однако правило о недопустимости раскрытия адвокатом-медиатором конфиденци­альных сведений одной из сторон спора подлежит уточнению.

Представляется, что в целях надлежащего выполнения адво­катом роли медиатора стоит дополнить Кодекс профессиональ­ной этики адвоката ст. 14.1 следующего содержания:

«1. Участие адвоката в качестве медиатора в процедуре медиации возможно при условии его беспристрастности и независимости по от­ношению к каждой из сторон спора.

2. При выполнении роли медиатора адвокат содействует сторонам в урегулировании спора, руководствуясь законом, настоящим Кодексом и принципами добровольности и кон­фиденциальности процедуры, сотрудничест­ва, равноправия и самоопределения сторон.

3. Участвуя в качестве медиатора в процедуре медиации, адвокат учитывает особенности и пожелания каждой из сторон, обстоятельст­ва возникшего спора, отношения между сто­ронами и необходимость наиболее быстрого

урегулирования спора на взаимоприемлемых

для сторон условиях.

4. При исполнении поручения на проведение процедуры медиации адвокат-медиатор не вправе ставить своим поведением одну из сторон спора в преимущественное положение перед другой стороной и раскрывать сведе­ния, полученные им от одной из сторон спо­ра, другой стороне без согласия стороны, их сообщившей.

5. Внесение адвокатом-медиатором своих предложений об условиях урегулирования спо­ра на рассмотрение сторон допускается при наличии соответствующей договоренности между сторонами, с согласия сторон и только если, несмотря на предпринимаемые попытки, сторонам не удается достигнуть медиатив­ного соглашения.

6. Если два или более адвоката принимают участие в процедуре медиации в качестве ме­диаторов, правила настоящей статьи рас­пространяются на каждого из них в отдель­ности и на всех них совместно».

Включение в п. 2 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности положения об участии адвоката в медиации в качестве медиатора и введение в Кодекс профессиональной этики адвоката предло­женных дополнений обусловливает необходимость установления дополнительных правил, направленных на исключение конфлик­та интересов в деятельности адвоката. Согласно п. 1, 2 ч. 6 ст. 15 Закона о медиации медиатор не вправе быть представителем какой-либо стороны и оказывать какой-либо стороне юридичес­кую, консультационную или иную помощь.

Необходимо на законодательном уровне предусмотреть запрет на совмещение адвокатом деятельности медиатора с оказанием юридической помощи хотя бы одной из сторон спора или третье­му лицу с противоположными интересами.

Как уже было указано:

- адвокат должен отказаться от участия в медиации в качест­ве медиатора, если он оказывает или ранее оказывал юриди­ческую помощь как консультант или представитель хотя бы одной из сторон спора либо лицу, интересы которого проти­воречат интересам хотя бы одной из сторон спора;

- после участия в медиации в качестве медиатора адвокату следует воздерживаться от принятия поручения на оказание юридической помощи от одной из сторон спора, а также от лица, интересы которого противоречат интересам хотя бы одной из сторон спора.

Данные ограничения вызваны особой правовой природой медиации, основывающейся на принципиальной беспристраст­ности и независимости медиатора. Их законодательное закре­пление позволит обеспечить соблюдение интересов каждой из сторон юридического спора, в урегулировании которого адвокат участвует или участвовал в качестве медиатора.

Согласно абз. 3 пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятель­ности адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение, в частности, в случае если он участвовал в деле в качестве посредника. Однако данное правило существенно сужает запрет на совмещение адво­катом роли медиатора с последующим осуществлением адвокат­ской деятельности в пользу отдельных лиц, устанавливая недопу­стимость оказания адвокатом-медиатором юридической помощи только непосредственным участникам юридического спора и только в рамках конкретного дела. Также, исходя из смысла дан­ного абзаца, предшествующую деятельность в качестве медиа­тора следует понимать как осуществлявшуюся до приобретения адвокатского статуса (по аналогии с предусмотренным данным абзацем предшествующим участием адвоката в деле в качестве судьи, прокурора, следователя и др.). Помимо этого, действующим процессуальным законодательством не установлено проведение посреднических процедур в качестве части (этапа) судопроизвод­ства, и к выполнению адвокатом роли медиатора больше подходит

термин «спор», чем использованный в названном абзаце термин «дело», имеющий процессуальный характер.

При включении в Закон об адвокатской деятельности положе­ний об ограничениях, относящихся к участию адвоката в медиации в качестве медиатора, важно учитывать, что установление таких огра­ничений необходимо, в первую очередь, для исключения конфликта интересов в деятельности адвоката. В связи с этим стоит отметить, что, как уже было указано, общее правило о недопустимости кон­фликта интересов получило закрепление в абз. 5 пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности. Данным абзацем предусмотрен за­прет на оказание адвокатом юридической помощи обратившемуся к нему лицу в том случае, если адвокат уже оказывает юридическую помощь доверителю с противоречащими интересами. Однако, как следует из содержания, правило этого абзаца относится к ситуации, когда адвокат действует в роли консультанта или представителя до­верителя, и не имеет непосредственного отношения к осуществле­нию адвокатом медиативной деятельности.

Руководствуясь изложенным, представляется целесообраз­ным внести в п. 4 ст. 6 «Полномочия адвоката» Федерального за­кона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» следующие изменения:

1. в абзаце 3 подпункта 2 данного пункта слово «посредника, » исключить;

2. дополнить подпункт 2 данного пункта абза­цем 6 следующего содержания:

«4. Адвокат не вправе:

...2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, по­ручение в случаях, если он:

.участвует или ранее участвовал в качест­ве медиатора в процедуре медиации по спору, стороной которого является данное лицо либо интересы хотя бы одной из сторон которого противоречат интересам данного лица»;

3. дополнить данный пункт подпунктом 2.1 сле­дующего содержания:

«4. Адвокат не вправе:

...2.1) принимать от лиц, обратившихся к нему за содействием в урегулировании спора в ка­честве медиатора, поручение в случае, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь хотя бы одному из данных лиц либо лицу, интересы которого противоречат ин­тересам хотя бы одного из данных лиц».

Коллективные отношения между адвокатами как возможное препятствие к выполнению адвокатом роли медиатора. Заслуживает внимания ситуация, в которой представителем или консультантом стороны юридического спора и медиатором являются адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в одном и том же адвокатском образовании. В таких условиях каждый из адвокатов должен поставить своего дове­рителя либо своих доверителей, коими для адвоката-медиатора будут являться стороны спора, в известность об осуществлении им адвокатской деятельности в одном адвокатском образовании с другим адвокатом, принимающим участие в урегулировании спора. Необходимо также объяснить доверителю/доверителям характер взаимоотношений между адвокатами в таком адвокат­ском образовании. Соответственно, адвокату-медиатору в силу ч. 3 ст. 9 Закона о медиации следует предварительно раскрыть по­добную информацию сторонам спора ^[286]. Дальнейшее выполнение

адвокатом роли медиатора будет возможно только в том случае, если ни от одной из сторон не поступит возражений в связи с ука­занным обстоятельством и сам адвокат-медиатор убежден, что данное обстоятельство не повлияет на его беспристрастность и независимость по отношению к каждой из сторон.

В соответствии с п. 5 ст. 15 Кодекса профессиональной эти­ки адвоката отношения между адвокатами не должны влиять на исполнение ими своих обязанностей перед доверителями и «ад­вокат не вправе поступаться интересами доверителя ни во имя товарищеских, ни во имя каких-либо иных отношений». Однако, несмотря на то, что коллективные и иные рабочие отношения между адвокатами не должны отражаться на надлежащем вы­полнении поручений доверителей, необходимо, чтобы довери­тели располагали информацией об осуществлении адвокатами профессиональной деятельности в одном и том же адвокатском образовании. Вполне возможно, что, получив такую информацию, доверитель в целях исключения каких-либо рисков, связанных с взаимодействием адвокатов между собой, примет решение об от­мене своего поручения и обращении к другому адвокату.

Информирование доверителей о состоянии адвокатами в одном и том же адвокатском образовании (при наличии данного обстоя­тельства) следует признать профессиональной обязанностью как адвоката, действующего в качестве представителя или консультан­та одной из сторон юридического спора, так и адвоката-медиатора.

При этом представляется недопустимым выполнение в процес­се урегулирования отдельно взятого спора роли представителя (или консультанта) и роли медиатора адвокатами, оказывающими юри­дическую помощь совместно на основании партнерского договора, то есть адвокатами, осуществляющими адвокатскую деятельность в одном и том же адвокатском бюро. Согласно п. 3 ст. 23 Закона об адвокатской деятельности, заключив партнерский договор, адвокаты-партнеры соединяют свои усилия для оказания юриди­ческой помощи от имени всех партнеров. В связи с этим вызывает

сомнения возможность честного, разумного, добросовестного и принципиального исполнения своих обязанностей перед довери­телями адвокатом, выступающим в качестве представителя или консультанта (действующего в интересах только одной из сторон), и адвокатом-медиатором (действующим в интересах одновремен­но каждой из сторон спора), являющимися партнерами и осущест­вляющими адвокатскую деятельность совместно. Более того, сто­ит еще раз отметить, что на основании абз. 5 пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности адвокат не вправе принимать поруче­ние, если он оказывает юридическую помощь доверителю, интере­сы которого противоречат интересам обратившегося к нему лица.

В Кодексе профессиональной этики адвоката содержится указание о необходимости получения от каждой из сторон кон­фликта согласия на продолжение оказания им юридической помо­щи адвокатами-партнерами, состоящими в одном и том же адво­катском бюро. Так, согласно п. 2 ст. 11 Кодекса «если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвока­ты, оказывающие юридическую помощь совместно на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности для правовой защиты этих ин­тересов». При этом данная норма напрямую не затрагивает вопрос о возможности изначального принятия адвокатами-партнерами поручений на оказание юридической помощи от доверителей с различными интересами, даже при условии предварительного по­лучения от доверителей соответствующего согласия. В силу абз. 5 пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности принятие адвокатами-партнерами подобных поручений запрещается.

В целях исключения конфликта интересов в адвокатской дея­тельности и связанных с этим неблагоприятных последствий как для доверителей, так и для самих адвокатов управляющему партнеру адвокатского бюро следует отказываться от принятия поручений, исполнение которых приведет или может привести к выполнению адвокатами-партнерами разных функциональных ролей в медиации.

Причины такого отказа должны быть объяснены лицам, об­ратившимся в адвокатское бюро с соответствующим поручением. При надлежащем выполнении этой обязанности отказ от приня­тия поручения по причине недопущения конфликта интересов в деятельности адвокатов-партнеров не только не вызовет отри­цательной реакции у лиц, обратившихся в адвокатское бюро, но, наоборот, будет способствовать укреплению авторитета данного адвокатского образования и повышению доверия к его адвокатам.

Подводя итог, следует подчеркнуть, что на деятельность ад­воката в качестве медиатора должен распространяться правовой режим деятельности медиатора на профессиональной основе. При этом медиативная деятельность адвоката, как и адвокатская деятельность в целом, подлежит комплексному правовому регу­лированию, включающему в себя Федеральный закон «Об адво­катской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодекс профессиональной этики адвоката, Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участи­ем посредника (процедуре медиации)», процессуальное законо­дательство. Подобное комплексное регулирование деятельности адвоката-медиатора представляется наиболее правильным, эф­фективным и полным, позволяющим учитывать как особенности правового статуса адвоката, так и общую специфику процедуры медиации и корреспондирующие процессуальные нормы.