Нарушения, связанные с составлением конкурсной документации

В статье 22 Закона о государственных закупках приведена информация, которая должна указываться в конкурсной документации, и информация, которая содержаться в ней не может. В пункте 3 данной статьи сказано, что конкурсная документация не должна содержать указание на:

- товарные знаки;

- знаки обслуживания;

- фирменные наименования;

- патенты;

- полезные модели;

- промышленные образцы;

- наименование места происхождения товара или его производителя;

- требования к товару, информации, работам, услугам, если таковые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Требования, предъявляемые к конкурсной документации (ст. 22 Закона о государственных закупках), аналогичны требованиям, предъявляемым к аукционной документации (ст. 34 Закона о государственных закупках).

Конкурсная документация не может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта. Если в конкурсной документации содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в ней также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). Указание в конкурсной документации на товарные знаки должно сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

К сведению: в соответствии с положениями Закона о государственных закупках (ч. 12 ст. 25, ч. 5 ст.

Указание в конкурсной документации большого количества точные технологических характеристик, в результате которого может быть поставлен товар лишь одного производителя при наличии на рынке достаточного количества аналогичных товаров. В качестве примера нарушения норм ст. 22 и 34 Закона о государственных закупках можно привести проведение конкурса на поставку автомобиля с такими техническими требованиями, под которые подходит только Toyota Avensis. Вместе с тем, если в одном из разделов конкурсной документации, например в разделе "Техническое задание", будут изложены требования к техническим характеристикам автомобиля, подходящие для автомобиля Toyota Avensis, но при этом в документации заказчиком будет указано, что участники размещения заказа вправе предложить к поставке эквиваленты товара при условии, что эти замены по существу равноценны или превосходят по качеству (техническим характеристикам) изделия, указанные в документации об аукционе, нарушения норм Закона о государственных закупках не будет (Постановление ФАС ДВО от 29.04.2010 N Ф03-2340/2010).

Если в конкурсной документации на поставку продукции указано на необходимость поставить материальные ценности, наименование которых идентично зарегистрированному товарному знаку одного из участников конкурса, этот факт однозначно трактуется ФАС как нарушение норм Закона о государственных закупках (Постановление ФАС УО от 05.07.2010 N Ф09-5070/10-С1).

Здесь хотелось бы отметить, что в отдельных случаях действия контрольных органов (ФАС) в части обвинения заказчика в указании им в конкурсной документации большого количества точных характеристик, ограничивающих круг участников торгов, бывают ошибочны.

- проведение его инсталляции (установки), монтаж и обслуживание инженерами производителя;

- обучение медицинского персонала на рабочем месте;

- поставка в комплекте, сформированном заказчиком в техническом задании.

Размещение такого заказа было обусловлено необходимостью создания в Кировской области единого информационно-аппаратного комплекса (основным связующим звеном которого является ИМС), все элементы которого должны были быть технологически и функционально совместимы и который должен был обеспечивать:

- получение рентгеновского снимка в едином цифровом формате;

- передачу оцифрованного изображения по защищенным каналам связи на головной сервер;

- обработку (в том числе увеличение, распечатку) снимков для обеспечения надлежащей диагностики заболевания;

- хранение снимков в цифровом формате в архиве для последующей диагностики и сравнения результатов ежегодных обследований;

- передачу снимков в цифровом формате с одного маммографа на другой через центральный сервер для обеспечения обследования и диагностики пациентов в разных районах Кировской области.

Арбитражный суд Кировской области указал: антимонопольный орган не представил доказательств того, что ИМС не относится к медицинскому оборудованию и создаваемый информационно-аппаратный комплекс способен функционировать (с учетом названных целей) без применения ИМС.

Кроме того, суд установил, что спорные технические характеристики, заявленные в техническом задании, присущи нескольким моделям маммографической техники различных производителей, в частности Siemens AG (Германия), GE Healthcare (США), Philips (Нидерланды), Hitachi Medical Systems (Япония). Доказательств обратного (того, что спорные технические характеристики присущи исключительно какому-либо одному производителю) ФАС не представила.

Решение ФАС судом было признано недействительным.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении ФАС ПО от 17.09.2009 N А49-142/2009.

Содержание в конкурсной документации нереальных сроков поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. В пункте 4 ст. 22 Закона о государственных закупках указано, что конкурсная документация должна содержать информацию о сроках поставки (выполнения) предмета контракта. О том, что они должны быть разумными, ничего не сказано. Тем не менее контрольные органы трактуют нереальные сроки выполнения контракта, указанные в конкурсной документации, как нарушение Закона о государственных закупках. Они считают, что в этом случае торги проводятся под конкретного поставщика товара или услуги, который уже выполнил условия конкурса и которому остается только подписать контракт и поставить необходимую продукцию или оказать услугу.

Содержание в конкурсной документации не предусмотренных законом требований к участнику размещения заказа. Если в конкурсной документации к участнику конкурса предъявляются требования сверх предусмотренных в ст. 22 Закона о государственных закупках, это тоже является нарушением его норм. Например, при проведении конкурса на предоставление услуг по кадастровой оценке зданий его организатор затребовал сведения о средней численности работников участника конкурса за предыдущий финансовый год за подписью уполномоченного лица участника размещения заказа. Суд счел эти требования нарушением норм Закона о государственных закупках (Определение ВАС РФ от 10.09.2009 N ВАС-10949/09).

В качестве еще одного примера подобного нарушения можно привести Постановление ФАС ПО от 15.07.2010 N А57-356/2010. В нем суд, изучив материалы дела, пришел к выводу, что установление заказчиком в документации об аукционе требования о представлении в составе заявки на участие в аукционе нотариально заверенной копии действующей лицензии является нарушением положений ч. 3 ст. 35 Закона о государственных закупках. Требовать от участника размещения заказа представления документов и сведений (ч. 3 ст. 35 Закона государственных закупках), кроме предусмотренных ч. 2 ст. 35 Закона государственных закупках, не допускается. Данным законом не установлена обязанность представления нотариально заверенной копии лицензии.

Следовательно, заказчик был не вправе отклонять заявку участника по основанию непредставления в ее составе нотариально заверенной копии действующей лицензии.

Отсутствие в конкурсной документации критериев оценки заявок. Согласно пп. 14 п. 4 ст. 22 Закона о государственных закупках конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в конкурсе, устанавливаемые в соответствии с ч. 4 ст. 28 Закона о государственных закупках. Напомним, в этой статье говорится о том, какая информация должна быть указана в конкурсной документации, для того чтобы конкурсная комиссия могла определить лучшие условия выполнения контракта. Например, при проведении конкурса на право заключить государственный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования конкурсной документацией предусмотрена начальная (максимальная) цена запасных частей к технике, оборудованию. Цена является одним из критериев оценки заявки.

Конкурсная документация очень часто не содержит четких критериев оценки заявок, что затрудняет участие в госзаказе всех заинтересованных лиц и приводит к победе в торгах компаний, которые обладают инсайдерской информацией о госзаказе (Постановление ФАС МО от 25.11.2009 N КА-А40/12504-09).

Довольно часто участники торгов, заявки которых, по их мнению, отклонены необоснованно, обращаются в суд для признания действий заказчика незаконными.

Формирование лотов и непредставление участником торгов пакета документов по каждому лоту. В ходе проведения проверок контролирующими органами выясняется, что в состав лотов входит продукция (товары, работы, услуги), технологически и функционально не связанная с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов. Этот факт является нарушением ч. 3 ст. 17 Федерального закона N 135-ФЗ (Письмо Минэкономразвития РФ N Д05-2704).

Также при проведении проверки ФАС в качестве нарушения указывает на непредставление участником конкурса пакета документов по каждому лоту и признает заказ, в котором ею было выявлено данное нарушение, недействительным. Вместе с тем суды при решении подобных споров встают на сторону организации-заказчика. Так, в Постановлении ФАС ПО от 09.10.2009 N А65-1097/2009 суды обоснованно указали, что из содержания ч. 2.1 ст. 10 Закона о государственных закупках следует: в конкурсной документации должны содержаться отдельные сведения в отношении каждого из лотов. Однако данная норма не содержит прямого указания на то, что заявка по каждому из лотов должна быть оформлена отдельным пакетом документов, в связи с чем нарушение требований Закона о государственных закупках отсутствует.

Довод антимонопольного органа о том, что его решение и предписание являются основанием для изменения даты окончания подачи заявок, не основан на Законе о государственных закупках, поскольку этим законом таких полномочий по изменению (определению) даты окончания подачи заявок антимонопольному органу не предоставлено. Требования, изложенные в предписании, должны соответствовать положениям законодательства, устанавливающим компетенцию антимонопольного органа в указанной сфере.

Кроме того, как отметил суд, Законом о государственных закупках не предусмотрено право уполномоченного органа на признание недействительным размещения заказа. Заявление о признании размещения заказа недействительным в соответствии с ч. 5 ст. 10, ч. 6 ст. 12, п. 5 ч. 8 и п. 5 ч. 10 ст. 17 Закона о государственных закупках может быть подано в суд в порядке, установленном законом. Вынесение же оспариваемого предписания после проведения аукциона фактически означает предложение уполномоченного органа провести аукцион заново, что не может быть осуществлено без признания в установленном порядке недействительным проведенного размещения заказа.

Антимонопольный орган также не доказал, что в результате действий заказчика были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, тогда как п. 1 ч. 9 ст. 17 Закона о государственных закупках предусматривает полномочие антимонопольных органов выдать предписание заказчику, в результате действий которого были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа. Принимая во внимания материалы дела и нормы законодательства, суд признал оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа незаконными.

В этом постановлении интерес представляет и вывод суда, касающийся юридической силы письма, на которое ссылалась ФАС, доказывая правомочность своих действий. Суд не принял ссылки ФАС на Письмо Минэкономразвития РФ от 15.10.2008 N Д05-4423, поскольку данный документ, не обладая признаками нормативного правового акта, не является обязательным к исполнению. Таким образом, это еще раз доказывает рекомендательный характер писем. Использовать их в качестве обоснования своих действий нельзя.

К сведению: в соответствии с ч. 5 ст. 22 (для конкурса) и ч. 5 ст. 34 (для аукциона) Закона о государственных закупках к документации о торгах должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения торгов по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации о торгах (Письмо Минэкономразвития РФ N Д05-2704).

Отказ в размещении заказа участнику торгов, привлекающему субподрядчиков для выполнения работ и оказания услуг. Часто в конкурсной документации не содержится конкретных указаний на то, кем и каким образом должны быть выполнены работы или оказаны услуги. При этом государственный заказчик отказывает в размещении заказа тем организациям, которые намерены привлечь субподрядчиков для выполнения работ или услуг. Проверяющими органами это квалифицируется как нарушение Закона о государственных закупках, так как основанием для отказа в размещении госзаказа по данному принципу является только указание в конкурсной документации на обязанность выполнить работы или оказать услуги лично (Постановление ФАС ВСО от 22.09.2009 N А58-249/09).