§ 2. Категория приобретения имущества

Как было установлено в ходе предшествующего исследования, современное понимание приобретения имущества представлено, главным образом, четырьмя группами взглядов, которые понимают под ним получение имущественных прав; получение имущественных прав и вещей (владения вещами); получение имущественных прав, вещей, услуг и иных экономических благ; получение вещей (владения вещами).

Рассмотрим первую из них. Как было показано в параграфе, посвященном развитию доктрины неосновательного обогащения в 1922–1964 г.г., ограничение случаев приобретения имущества получением имущественных прав сначала было предложено М. Гурвичем без каких-либо веских аргументов, затем некритически воспринято большинством его современников и последователей. Кроме того, что данное ограничение не соответствовало предшествующей традиции, ряд случаев, квалифицируемый самими сторонниками этого ограничения в качестве приобретения имущества (например, улучшение имущества или получение услуги), также не удовлетворял заданному требованию. Основной же недостаток данной позиции заключается в том, что она не в полной мере отвечает целям института кондикционных обязательств и потребностям современного оборота.

Механизм кондикционных обязательств мог бы позволить эффективно решать

ряд проблем отечественного права, связанных с возвратом лицу не являющегося имущественным правом объекта, неосновательно полученного другим лицом. В качестве примера можно сослаться на случаи кондикции владения, записи в реестре и ранга залогового кредитора.

Под кондикцией владения понимается требование о возврате неосновательно полученного владения вещью. В современной России данное требование, известное российскому дореволюционному праву, а также ряду иностранных правопорядков, фактически получило признание на уровне практики высших судебных инстанций. В качестве основных примеров следует назвать случай истребования вещи, полученной лицом на основании незаключенного договора аренды, а также случай истребования вещи, переданной по недействительному договору.

Так, в постановлении от 25.03.2008 № 13675/07 по делу № А12-9011/06-С39 Президиум ВАС РФ по существу пришел к выводу о том, что подлежит удовлетворению иск об освобождении помещения, предъявленный лицом, передавшим имущество по договору аренды, признанному незаключенным, вне зависимости от того, было ли истцом доказано право собственности на спорное имущество. Как правильно отмечает Д.В. Новак, надлежащей правовой квалификацией удовлетворенного иска следует признать требование из неосновательного обогащения¹⁶⁰, хотя вопрос о том, насколько удовлетворение подобного требования соответствует действующим положениям кодекса о кондикционных обязательствах, по нашему мнению, остается открытым. Кроме того, в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 г. №

165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» была прямо закреплена позиция, согласно которой в порядке кондикционного требования можно истребовать индивидуально-определенную вещь, переданную по незаключенному договору, не доказывая свое право собственности на спорную вещь.

¹⁶⁰ Новак Д.В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. С. 314.

В п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 г. №

126 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения» ВАС РФ указал, что для возврата полученного по недействительной сделке не подлежат исследованию основания возникновения прав сторон на переданное по сделке имущество. Стороны должны доказать только факт передачи имущества во исполнение недействительной сделки. Учитывая, что есть основания рассматривать получение исполнения по недействительной сделке в качестве частного случая неосновательного обогащения¹⁶¹, а само реституционное требование – как

кондикционное¹⁶², данная позиция ВАС РФ так же означает не что иное, как

¹⁶¹ См., в частности: Новак Д.В.

¹⁶² Природа реституционного требования является предметом длительных дискуссий, подробное рассмотрение которых не входит в задачи настоящего исследования. В частности, по мнению К.И. Скловского, реституционное требование является чрезвычайным средством с заметным публичным элементом, отличным от иных гражданско- правовых требований. В то же самое время он пишет, что в тех случаях, когда в порядке реституции истребуются

не вещи, а деньги, в том числе стоимость пользования вещами, работ или услуг, единственным применимым

механизмом для этого оказывается кондикция. Также автор признает, что возникающая из судебного решения обязанность по реституции носит обязательственный характер, и к ней могут применяться общие нормы об обязательствах (см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб., доп. М., 2008. С. 612– 662). По мнению Д.О. Тузова, в качестве реституционного требования выступает либо виндикационное (при истребовании индивидуально-определенной вещи), либо кондикционное, либо, в отдельных случаях, некое

«квазиделиктное» требование, – см.: Тузов Д.О. Общие учения теории недействительных сделок и проблемы их восприятия в российской доктрине, законодательстве и судебной практике: Дис. ... д-ра юрид. наук. Томск, 2006.

C. 254–271. По мнению В.С. Ема, в случае получения по сделке и соответственно истребовании индивидуально-

определенной вещи речь идет об особом требовании – реституции владения, тогда как в остальных случаях речь идет о кондикционном требовании (cм.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Отв. ред. Е.А. Суханов.

фактическое признание допустимости кондикции владения в случаях истребования полученного по недействительной сделке.

Под кондикцией записи в реестре понимается требование об изменении записи в реестре, внесенной туда неосновательно.

Согласно п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 г. оспаривание зарегистрированного права на недвижимое имущество осуществляется путем предъявления исков, решения по которым являются основанием для внесения записи в ЕГРП. Если в резолютивной части судебного акта решен вопрос о наличии или отсутствии права либо обременения недвижимого имущества, о возврате имущества во владение его собственника, о применении последствий недействительности сделки в виде возврата недвижимого имущества одной из сторон сделки, то такие решения являются основанием для внесения записи в ЕГРП. Кроме того, в случаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое не может быть защищено путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения, оспаривание зарегистрированного права или обременения может быть осуществлено путем предъявления иска о признании права или обременения отсутствующими.

Представляется, что указанные выше иски могут иметь место, в частности, в связи с передачей недвижимого имущества в собственность или аренду по договору, признанному впоследствии незаключенным или не вступившим с силу¹⁶³. Вне зависимости от предъявления требования о возврате неосновательно полученного владения, истец также может потребовать признания права или обременения, отраженных в реестре, отсутствующими, с восстановлением

¹⁶³ Например, договор заключен с отлагательным условием, которое, как выяснилось после начала исполнения, не наступило.

первоначально существовавшей записи. Решение об удовлетворении подобного иска должно являться основанием для внесения в реестр соответствующих изменений. По существу, как и в случае кондикции владения, в рассмотренном случае неосновательно внесенная запись в реестр должна изменяться в силу самого факта неосновательности ее внесения.

реестре, отсутствующими¹⁶⁴. Данное требование также будет иметь

кондикционный характер.

О кондикции ранга (старшинства) залогового кредитора может идти речь в ситуациях, когда в результате дефектного соглашения между залоговыми кредиторами их ранги (старшинство) были неосновательно изменены.

В указанных случаях кондикции владения, записи в реестре и ранга залогового кредитора, равно как и в подобных им случаях, основной интерес потерпевшего состоит в восстановлении положения, предшествующего событию обогащения, в натуре, когда такое восстановление возможно¹⁶⁵. При этом механизм кондикционных обязательств вполне подходит для реализации указанной цели. Важным преимуществом режима кондикционных обязательств по сравнению со средствами защиты, опирающимися на титул истца, здесь выступает упрощенный порядок восстановления состояния, предшествующего его нормативно-дефектному изменению, посредством освобождения истцов от

¹⁶⁴ Например, покупатель недвижимого имущества по недействительной сделке добровольно возвратил владение им продавцу, однако, сведения реестра исправлены не были.

¹⁶⁵ Предложение Д.А. Ушивцевой распространить кондикционные требования на случаи обогащения информацией в форме предоставления возможности получить доступ к такой информации выглядит ошибочным, т. к. представляется, что, как правило, сам факт ознакомления с информацией получателя, с одной стороны, позволяет получателю информации потребить ее полезные свойства, с другой, влечет утрату коммерческой ценности данной информации для ее первоначального владельца. Соответственно возврат доступа к информации потерпевшему не

восстановит статус-кво между сторонами. Это, однако, не означает невозможности признания за информацией

объекта, чье неосновательное получение может влечь возникновение кондикционной обязанности компенсировать стоимость полученной информации.

бремени доказывания соответствующего титула. Кроме того, возврат владения добросовестному беститульному владельцу может быть справедливым с точки зрения его защиты от потенциальных исков собственника в связи с утратой вещи.

Обратимся ко второй позиции и проанализируем предложение Д.В. Новака. Как указывалось ранее, руководствуясь ст. 128 кодекса, Д.В. Новак предлагает считать приобретением имущества как получение имущественных прав, так и получение вещей (во владение). Касательно последнего случая автор приходит к следующему выводу: если вещь (читайте: имущество) неосновательно поступила во владение (читайте: была приобретена), то выполняется диспозиция ст. 1102. При этом применение кондикционного иска при получении вещей во владение Д.В. Новак иллюстрирует, среди прочего, примером, касающимся возмещения стоимости вещи, утраченной ответчиком по виндикационному иску.

Представляется, что позиция Д.В. Новака относительно возможности приобретения имущества в форме получения вещи во владение является ошибочной¹⁶⁶. Категория имущества, в общем виде определенная ст. 128 кодекса, не охватывает всех благ, чье приобретение должно влечь возникновение кондикционного требования.

Прежде всего, предложенное Д.В. Новаком нормативное обоснование возникновения кондикционного иска при получении вещи во владение игнорирует то обстоятельство, что в таком случае приобретаемым благом является не сама вещь, а лишь владение ею. Соответственно, кондикционный иск в этом случае должен быть направлен на возврат владения вещью, его же стоимость (а не стоимость вещи) должна возмещаться при его утрате получателем. Если же неосновательное обогащение выражено в приобретении права собственности на вещь, то именно оно (или его стоимость) истребуется кондикционным иском. В этой связи важно иметь в виду следующее. В имущественном обороте участвуют права, а не объекты, использование которых

¹⁶⁶ См. подробно: Гербутов В.С. Кондикция владения. К учению об обогащении по российскому праву // Вестник гражданского права, 2009, № 4.

опосредуется данными правами¹⁶⁷. Так, в случае купли-продажи вещи в действительности речь идет о возмездной передаче права собственности на вещь, а не просто самой вещи. Предмет договора купли-продажи вещи – право собственности на вещь, а не вещь как таковая. Соответственно, под рыночной стоимостью вещи понимается рыночная стоимость права собственности на эту вещь. Д.В. Новак игнорирует различие предмета обогащения в ситуациях, когда обогащение выразилось в приобретении права собственности на вещь, и в ситуациях получения вещи в беститульное владение. Однако эти ситуации принципиально различны. Право собственности представляет собой способ и результат правового прикрепления вещи к конкретному лицу (присвоение вещи лицом)¹⁶⁸. Оборот вещей в отрыве от титулов на них хотя и допускается в исключительных случаях, однако в целом представляет собой совершенно аномальную ситуацию. Положение лица, получившего вещь в беститульное владение, не может ни в юридическом, ни в экономическом плане быть

приравнено к положению собственника вещи, который обладает возможностью правомерного пользования, потребления и распоряжения вещью. Естественно, что размер обогащения в денежном выражении в этих случаях не совпадает¹⁶⁹.

¹⁶⁷ См. обзор мнений по этому вопросу: Рыбалов А.О. Экономические блага и гражданский оборот. Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007.

¹⁶⁸ Как писал Е.А. Суханов, фактические (экономические) отношения собственности появляются как следствие формирования рыночного хозяйства, основанного на товарно-денежном обмене. Ведь в натуральном хозяйстве производителю, как известно, незачем было присваивать произведенный им же продукт: он и так принадлежал ему и никому другому. А вот осуществить товарообмен без предварительного присвоения товара невозможно, ибо произвести отчуждение (обмен) товара сможет только тот, кто его присвоил. Участники товарообмена должны быть уверены в том, что именно отчуждатель осуществляет хозяйственное господство над данным товаром

(имуществом), являясь, следовательно, его собственником. Поэтому отношения присвоения (собственности)

являются необходимой предпосылкой товарообмена. Более того, как показывает исторический опыт, в товарном (рыночном) хозяйстве они неизбежно требуют юридического признания и правовой защиты. Иначе говоря, здесь они всегда выступают как экономико-правовые отношения, поскольку их экономическое содержание немыслимо без правовой оболочки (см.: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 502–503).

¹⁶⁹ Нам могут попытаться возразить, что в некоторых случаях стоимость владения вещью, подлежащей передаче, оценивается как стоимость самого права собственности на вещь, например когда собственник утрачивает владение вещью в результате ее отнятия другим лицом (делинквентом), впоследствии также утрачивающим владение. При

этом очевидно, что во многих случаях право собственности на утраченную собственником вещь не прекращается.

Таким образом, напрашивается вывод, что раз делинквент лишил собственника лишь владения вещью, то и возместить он должен также стоимость владения, а не целого права собственности. Если же на практике возмещается рыночная стоимость вещи (стоимость права собственности на вещь), значит, стоимость владения вещью равна стоимости права собственности на нее. Однако в действительности дело обстоит иначе. Ущерб собственника в описанном случае может быть возмещен лишь получением новой вещи с правом собственности на нее (или соответствующего денежного эквивалента). Иначе после возмещения вреда в натуре вместо обладания вещью на праве собственности он оказался бы, во-первых, с правом собственности на неизвестно где находящуюся вещь, во-вторых, с вещью, находящейся в его владении на непонятно каком титуле. Таким образом, положение 81

Стоимость владения не тождественна стоимости вещи, соответственно, получение вещи во владение не может быть отождествлено с получением права собственности на вещь.

Из сказанного вытекает, что квалификация получения вещи в беститульное владение в качестве одного из случаев приобретения имущества (вещи) ошибочна. Д.В. Новак, как и ряд иных отечественных авторов, игнорирует различие между правом собственности и владением, когда допускает возможность взыскания стоимости вещи при ее утрате ответчиком по виндикационному иску¹⁷⁰. По сути, в подобных рассуждениях речь идет о попытке в порядке взыскания стоимости владения вещью получить стоимость самой вещи. Ошибочность этого вывода была очевидна с самого возникновения рассматриваемого института. Еще родоначальник кондикции владения К. Брунс (Bruns) отмечал, что стоимость владения не совпадает со стоимостью самой вещи¹⁷¹. И сейчас в соответствии с абсолютно господствующим мнением в Германии при утрате владения вещью приобретателем лицо, управомоченное на кондикцию владения, не может требовать стоимость вещи^172,173. Вопрос же, какова стоимость самого владения, уже на протяжении многих десятилетий остается в Германии без ответа. Как пишет Ф. Вернеке (Wernecke), чисто

собственника, несмотря на подобное возмещение вреда, заметно бы ухудшилось по сравнению с первоначальным состоянием. Именно поэтому возмещение вреда в форме утраты владения вещью опосредуется передачей права собственности на вещь (или соответствующим денежным эквивалентом), что соответствует целям института возмещения вреда. При этом во внимание принимается главным образом имущественная сфера потерпевшего. В обязательствах из неосновательного обогащения ситуация иная, так как их основная цель - изъятие на стороне обогатившегося имущественной выгоды, возникновение которой имело неосновательный характер. Поэтому уменьшение имущества приобретателя в большем размере, чем полученное им обогащение, не соответствует смыслу кондикционных обязательств.

¹⁷⁰ Допустимость подобного была ранее признана Д.В. Новаком в одной из его статей: Новак Д.В. В чем ценность владения и причем здесь кондикция? // Вестник гражданского права, 2009, № 3.

¹⁷¹ Bruns C.G. Die Besitzklagen des romischen und heutigen Rechts. Weimar: Bohlau, 1874. S. 192.

¹⁷² Sosnitza O. Besitz und Besitzschutz. Tubingen: Mohr, 2003. S. 254; Klinkhammer F. Der Besitz als Gegenstand des Bereicherungsanspruchs. Berlin: Duncker und Humblot, 1997. S. 98–99; Munchener Kommentar zum BGB. 5. Auflage,

2009 // BGB § 818 Rn. 98 (Beck-online); Staudingers J. von Kommentar zum BGB mit Einfuhrungsgesetz und

Nebengesetzen // BGB § 818 Rn. 26–30 (Beck-online); Wernecke F. Abwehr und Ausgleich "aufgedrangte Bereicherungen" im Burgerlichen Recht. Berlin: Duncker und Humblot, 2004. S. 108, 112.

¹⁷³ Справедливости ради следует отметить, что применительно к английскому праву Э. Лоддер (A. Lodder) пишет о

возможности взыскания денежной компенсации при обогащении правом владения вещью, возникающего в силу самого факта владения. Однако и он не предлагает приравнивать размер обогащения в подобной ситуации к стоимости вещи, а указывает на необходимость определения стоимости такого права (не приводя какой-либо методики определения такой стоимости). См.: Lodder A. Enrichment in the Law of Unjust Enrichment and Restitution. Hart Publishing. Oxford. 2012. P. 93–95.

фактическую возможность пользования чужой вещью, в отличие от самого пользования, невозможно выразить в денежной форме – отсутствует критерий (масштаб) оценки, так как владение связано с возможностью использования вещи различными способами. При этом осуществление чисто фактического владения вещью в отсутствие соглашения о цели такого владения не является предметом возмездных сделок¹⁷⁴. Таким образом, нормативное обоснование допустимости кондикции владения, данное Д.В. Новаком, не может быть признано удовлетворительным: при кондикции владения приобретается владение вещью, а не сама вещь. Владение же вещью не охватывается понятием имущества ст. 128 кодекса.

Вызывает возражения и позиция С.Д. Дамбарова. Данный автор предлагает исходить из того, что нормы гл. 60 кодекса имеют в виду имущество в его экономическом аспекте, более широком и емком значении, чем то, которое указано в его ст. 128. Как указывалось ранее, к приобретению имущества С.Д. Дамбаров относит получение имущественных прав, владения вещью, электрической и тепловой энергии, услуг, работ, пользования имуществом, информации, а также иных материальных благ, имеющих денежную оценку. Основной недостаток позиции рассматриваемого автора заключается в том, что в ней упускается из виду, что при указанном подходе в принципе утрачивается смысл в существующей дихотомии случаев обогащения. Единственный выделяемый автором случай сбережения имущества – освобождение от имущественной обязанности – еще с большими основаниями, чем иные случаи сбережения, мог бы быть квалифицирован в качестве приобретения имущества (в виде уменьшения его пассива). Предлагаемый автором критерий дифференциации случаев обогащения (совпадение или несовпадение в одном лице выгодоприобретателя и фактического получателя материальных благ) представляется произвольным и не имеющим существенного характера для сохранения дихотомии.

¹⁷⁴ Wernecke F. A.a.O. S. 108.

Перейдем к четвертой из приведенных позиций. Прежде всего, глубоко ошибочной является ее исходная посылка, а именно, утверждение, что неосновательность обогащения влечет за собой невозможность возникновения права собственности у обогатившегося. Авторы рассматриваемого подхода не учитывают, что основания возникновения гражданских прав и основания обогащения, упоминаемые в ст. 1102 кодекса, – это совершенно разные правовые категории. Начиная с момента своего возникновения и на протяжении всей истории своего существования институт обязательств из неосновательного обогащения применялся, прежде всего, к случаям неосновательного получения имущественного права¹⁷⁵. Сторонники критикуемой позиции упускают из вида то, что рассматриваемый институт в принципе не регулирует вопросы возникновения и прекращения имущественных прав, за исключением самих прав требования в рамках кондикционного обязательства. В случае приобретения имущественного права без основания возникает обязательство из неосновательного обогащения. Вопрос о том, когда происходит приобретение и прекращение имущественных прав, определяется иными институтами гражданского права.

В качестве основного (а зачастую и единственного) случая, на котором обосновывается и иллюстрируется критикуемая позиция ее сторонниками, является смешение вещей, определяемых родовыми признаками. Рассмотрим его поподробнее. Действительно, такого основания возникновения и прекращения права собственности, как смешение, по недосмотру законодателя, кодекс не предусматривает¹⁷⁶. Однако этот факт не следует ставить в основу построения сомнительных теоретических конструкций. Мы полностью разделяем мнение

¹⁷⁵ Как писал Дернбург, переход имущества, хоть и законченный с формальной стороны, должен быть неправомерным по существу, – см.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 358. По словам Штаммлера, в обязательствах из неосновательного обогащения проявляется противоположность между технически оформленным правом и

«правильным» правом. В интересах прочности правопорядка технически оформленное право признает совершившимся определенный переход имущества. Но так как в определенных случаях такой переход не является обоснованным с точки зрения «правильного» права, то обязательства из неосновательного обогащения и служат для того, чтобы привести технически оформленное право в соответствие с «правильным» правом (см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 433). Этот вывод будет дополнительно проиллюстрирован в главе 3, посвященной регулированию кондикционных обязательств в иностранных правопорядках.

¹⁷⁶ Следует отметить, что внесенный в Государственную Думу проект изменений в Гражданский кодекс, подготовленный Советом по кодификации гражданского права, предусматривает возникновение общей собственности в случае смешения.

авторов, предлагающих рассматривать смешение родовых вещей в качестве основания прекращения и возникновения права собственности. С точки зрения действующего законодательства мы можем предложить следующее обоснование: в качестве основания прекращения права собственности в этом случае следует применять ст. 235 кодекса – гибель вещи, так как утрата индивидуализирующих признаков влечет исчезновение объекта, т.е. его гибель. В качестве основания возникновения права – расширительное толкование п. 1 ст. 218 либо применение абз. 1 п. 1 ст. 8 и п. 1 ст. 6 Гражданского кодекса РФ¹⁷⁷. Таким образом, при смешении вещей, определяемых родовыми признаками, будет возникать право собственности получателя, а также его неосновательное обогащение¹⁷⁸.

Тезис о сохранении права собственности на смешавшиеся вещи недавно получил внушительную поддержку в лице Д.В. Новака, для которого данный случай является одним из способов обоснования допустимости кондикции владения, т. е. иска из неосновательного обогащения владением вещью. Его аргументы в защиту указанного тезиса можно суммировать следующим образом: в законе отсутствует норма, предусматривающая подобное основание прекращения права собственности, а само прекращение права собственности в такой ситуации неразумно и несправедливо.

Мы полагаем, что ratio legis указанного правила о прекращении права собственности состоит в установлении правовой определенности, а также адекватного правового режима возникших в результате смешения отношений. Приводимая Д.В. Новаком в качестве контраргумента якобы аналогичная ситуация с сохранением права собственности при краже вещи или ином выбытии вещи из владения собственника в действительности существенно отличается от случая смешения родовых вещей, так как при смешении утрата возможности

¹⁷⁷ Как следует из абз. 1 п. 1 ст. 8 кодекса, гражданские права могут возникать из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Посредством аналогии закона можно распространить данное правило на смешение вещей, как событие, которое хотя и не предусмотрено законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождает права собственности получателя.

¹⁷⁸ Мы не можем в настоящей работе рассматривать все возможные случаи смешения, в том числе, когда такое смешение происходит в равных долях. Однако применительно к нашим случаям мы считаем именно такое решение наиболее подходящим.

идентификации вещи носит абсолютный и необратимый характер. При признании сохранения права собственности на смешавшиеся вещи становится непонятным, что является объектом такого права собственности, в отношении чего и каким образом могут быть реализованы правомочия такого собственника, т. е. правовая конструкция перестает соответствовать опосредуемым ею фактическим отношениям. В качестве единственного последствия такой ситуации Д.В. Новак указывает на возможность применения кондикции владения.

Предлагая истребовать кондикционным иском смешавшиеся вещи в натуре, автор соглашается, что среди возвращаемых вещей могут оказаться и те самые вещи, которыми ранее владел собственник, однако, по его мнению, это не имеет никакого значения, ни правового, ни экономического, так как кондикционное правоотношение носит не вещный, а обязательственный характер, и принцип специализации в данном случае не действует. Подобные рассуждения не могут не вызывать удивления. Если при смешении право собственности на смешавшиеся вещи не прекращается, то об обогащении можно говорить лишь в форме приобретения владения такими вещами. Соответственно, возврату подлежит также лишь владение. Если потерпевшему возвращается владение не теми же самыми вещами, тогда получается, что потерпевший сохраняет право собственности на смешавшиеся ранее вещи, дополнительно получая еще и владение аналогичным количеством вещей, которые, однако, находятся в собственности приобретателя. Приобретатель же продолжает владеть ранее неосновательно полученными вещами, не становясь их собственником. Учитывая то, что зачет вещных прав в отечественном правопорядке невозможен, складывается весьма любопытная ситуация в отношении титулов лиц на имущество, находящееся в их владении. Показательно, что применительно к vindicatio quantitatis Д.В. Новак сам возражает против предлагаемой Г.С. Васильевым презумпции о том, что истребуемые вещи являются именно теми, что и были утрачены при смешении, и указывает, что освобождение истца от бремени доказывания тождества истребуемых по виндикации вещей вызывает

серьезные сомнения с точки зрения действующего права. Это же возражение мы можем применить и к его собственной позиции.

Д.В. Новак, однако, не отчаивается, и пытается решить данную проблему следующим образом. По его мнению, передача имущества обогатившимся в порядке исполнения кондикционного обязательства является сделкой, влекущей возникновение права собственности потерпевшего (абз. 1 п. 2 ст. 218 кодекса). Принятие же исполнения потерпевшим (в виде возврата родовых вещей в натуре или возмещения их стоимости) означает его согласие на обращение ранее принадлежавших ему родовых вещей, оставшихся у приобретателя, в собственность последнего; сделка по принятию исполнения кондикционного обязательства одновременно легитимирует волю потерпевшего на поступление вещей в собственность приобретателя, право которого возникает в силу абз. 1 п. 2 ст. 218 кодекса на основании данной сделки¹⁷⁹. В обоснование этого он предлагает провести аналогию с судебной практикой Германии, согласно которой суды предоставляют собственнику вещи, выбывшей из его владения помимо воли и проданной неправомочным отчуждателем, право требовать возврата суммы, которую отчуждатель получил от продажи вещи, но при этом считается, что собственник тем самым одобряет неправомочное распоряжение вещью и из-за этого теряет право собственности на нее¹⁸⁰.

С приведенным мнением Д.В. Новака, конечно, нельзя согласиться. Как уже отмечалось ранее, при получении вещей во владение именно владение может рассматриваться в качестве полученного блага, именно оно (или его стоимость) должно быть возвращено потерпевшему. Следовательно, вопреки мнению Д.В. Новака, при исполнении кондикционного обязательства никакой сделки по передаче вещей в собственность потерпевшего быть не может. Остается без ответа, почему обогатившийся, получив владение вещами, обязан передавать потерпевшему собственность на аналогичные вещи, а не владение ими. Не менее ошибочно обоснование автором возникновения права собственности на ранее

¹⁷⁹ Новак Д.В. Неосновательное обогащение в гражданском праве. С. 306.

¹⁸⁰ Там же. С. 307.

полученные вещи у обогатившегося. Согласно абз. 1 п. 2 ст. 218 кодекса право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Прежде всего, достаточно спорна квалификация передачи имущества во исполнение кондикционного обязательства в качестве сделки, и тем более – двухсторонней сделки¹⁸¹. И уж тем более такая передача имущества не является сделкой потерпевшего об отчуждении имущества, смешавшегося с имуществом обогатившегося. Д.В. Новака не смущает то обстоятельство, что, если при отсутствие в законе прямого указания на прекращения права собственности при смешении вещей, по его мнению, смириться с таким прекращением невозможно, то при отсутствии аналогичного указания в законе для предлагаемого им решения Д.В. Новак считает вполне допустимым воспользоваться аналогией закона (со ссылкой на весьма отдаленную аналогию в отношении иностранной судебной практики)¹⁸².

Указанное возражение применимо и к распространенному среди сторонников данной позиции¹⁸³ мнению о том, что при возврате в порядке кондикционных обязательств имущества в натуре речь идет не о том же самом, а об аналогичном имуществе. Если возврат не того же самого, а аналогичного имущества был приемлем в ситуации прекращения права собственности на смешавшееся имущество, то по указанным выше обстоятельствам это в принципе недопустимо при сохранении права собственности потерпевшего¹⁸⁴.

¹⁸¹ См., в частности, Суханов Е.А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве // Вестник гражданского права, 2006. № 2.

¹⁸² Вызывает сомнения возможность проведения аналогии по данному вопросу с указанной германской судебной практикой, т.к. отношения в связи со сделкой по возмездному неправомочному отчуждению чужого имущества существенно отличны от отношений, возникающих в связи со смешением вещей, определяемых родовыми

признаками. Кроме того, если в описанном Д.В. Новаком случае в Германии потерпевший имеет право выбора,

отыскивать ли неправомерно проданную вещь или одобрить неправомочное распоряжения, предложение Д.В. Новака никакого права выбора потерпевшего не подразумевает и является исключительно фикцией.

¹⁸³ К которым, как ранее указывалось, относятся, в частности, Р.А. Кушхов, В.В. Былков, Т.А. Спирина, М.А. Гранат.

¹⁸⁴ Можно предположить, что указанная путаница возникла вследствие неосмотрительного заимствования современными авторами из работ предшествующего периода вывода о возврате аналогичного имущества, при том

что вывод о прекращении права собственности потерпевшего в случае неосновательного обогащения был отвергнут.

Неудовлетворительность рассматриваемого предложения можно продемонстрировать еще одним примером. Если после смешения лицо, владеющее вещами, безвозмездно передает все вещи третьему лицу, то наш собственник оказывается беззащитным: к третьему лицу виндикация неприменима в связи с невозможностью индивидуализации вещи, оснований для деликтного иска, скорее всего, нет, а иск о возмещении стоимости владения вещами также оказывается недоступным, так как невозможно определить стоимость владения вещью.

Сказанное свидетельствует о том, что сохранение права собственности за предыдущим владельцем родовых вещей порождает проблем значительно больше, чем их решает. В связи с этим не удивительно, что и в иностранных правопорядках кондикция владения не используется в подобных случаях. В странах германской правовой семьи в случае смешения вещей, определяемых родовыми признаками, право собственности потерпевшего прекращается с возникновением иска либо из неосновательного обогащения (Швейцария), либо общей долевой собственности (Германия, Австрия). Во Франции право собственности потерпевшего при смешении не прекращается, так как смешение вещей, определяемых родовыми признаками, рассматривается как обстоятельство, влекущее возникновение делимой вещи, на составные части которой сохраняются предшествующие права собственности. Для требования о разделении смешанных вещей предусматривается специальный иск (ст. 573 ФГК). В Италии, несмотря на наличие ст. 939 итальянского Гражданского кодекса, предусматривающей возникновение общей собственности, и доктрина, и судебная практика склоняются к признанию возникновения права собственности

приобретателя на всю массу смешавшихся вещей¹⁸⁵.

Так как отечественным правом не предусматривается аналог специального французского иска о разделении, а возникновения долевой собственности мы в

¹⁸⁵ См. об этом: Schlechtriem P. Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa: eine rechtsvergleichende Darstellung. Band 1. Tubingen: Mohr Siebeck, 2000. S. 267–275. Из опыта Италии можно предположить, что введение в отечественном праве правила о возникновении долевой собственности в результате смешения не обязательно приведет к прекращению дискуссии по рассматриваемому вопросу.

этом случае не допускаем, то единственным решением остается признание прекращения права собственности у потерпевшего и его возникновение у приобретателя смешавшихся вещей. В качестве образца мы можем использовать опыт Швейцарии, в праве которой, как и в отечественном, отсутствует норма о последствии смешения родовых вещей. При этом и господствующая доктрина, и судебная практика исходят из прекращения права собственности у потерпевшего и его возникновения у приобретателя¹⁸⁶. Представляется, что изложенный иностранный опыт в большей степени подходит для проведения аналогий в этой области, чем предложенный Д.В. Новаком случай.

Таким образом, основной пример сторонников позиции, не допускающей обогащение в форме получения имущественного права, не подтверждает их доводов. Этим, однако, наши возражения против указанной позиции не исчерпываются.

Если считать, что обогащением по смыслу ст. 1102 кодекса является получение вещи только в беститульное владение, то случаи, в которых согласно его иным нормам определенно возникло право собственности или иное имущественное право, не будут подпадать по действие ст. 1102 и, соответственно, применение кондикционного иска будет невозможным. Авторы, использующие в качестве основного аргумента отсутствие соответствующего основания возникновения права собственности в случае возникновения кондикционного обязательства, почему-то не указывают соответствующее основание прекращения права собственности, когда кондикционный иск используется для истребования имущества, право собственности на которое с точки зрения действующего закона определенно должно считаться возникшим. Рассмотрим следующие примеры.

По договору купли-продажи автомобиля в кредит покупатель задерживает осуществление платежей, и продавец расторгает договор. В соответствии с п. 1 ст. 223 кодекса право собственности покупателя на автомобиль возникнет, однако по

¹⁸⁶ Schlechtriem P. A.a.O. S. 268.

причине нереализации цели предоставления продавец сможет путем кондикционного иска возвратить право собственности на автомобиль¹⁸⁷.

Арендатор вещи по своей вине утрачивает арендуемую вещи (например, в результате кражи) и возмещает ее стоимость арендодателю. В случае, если вещь впоследствии будет найдена и возвращена арендодателю, основание произведенного арендатором платежа будет считаться отпавшим, и арендодатель в силу ст. 1102 будет обязан вернуть арендатору полученный ранее платеж¹⁸⁸. Возникает вопрос, произошло ли что-либо с исполненной обязанностью по возмещению убытков из неисполнения договора (не возврат вещи) в результате возврата вещи собственнику? Представляется, что нет, т.к. обязанность по возмещению убытков сначала возникла в результате неисполнения первоначального обязательства, а потом прекратилась в результате осуществления платежа. При этом на полученные денежные средства в

соответствии со ст.ст. 218 и 15 кодекса у арендодателя возникло право собственности.

Должник, не будучи уведомлен о переходе прав требования кредитора к другому лицу, производит исполнение первоначальному кредитору. Как справедливо указал ВАС РФ, «возложение на нового кредитора риска последствий ненаправления должнику письменного уведомления не означает освобождения прежнего кредитора от обязанности передать новому кредитору неосновательно полученное»¹⁸⁹. При этом в силу надлежащего исполнения право собственности должника на передаваемое имущество должно считаться прекратившимся, а у первоначального кредитора – возникшим, иначе получится абсурдная ситуация, когда либо право у одного лица прекратилось, а у другого не возникло, либо право собственности на вещь (в особенности определенную

¹⁸⁷ В п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 г. № 35 «О последствиях расторжения договора» сделан вывод, что к подобному требованию нормы о кондикционных обязательствах подлежат применению лишь субсидиарно. Этот вывод ВАС РФ, однако, не может заслуживать поддержки, так как речь в данном случае должна идти именно о кондикционном требовании.

¹⁸⁸ Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 1143.

¹⁸⁹ См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении».

родовыми признаками) в какой-то момент возникло у лица, которому эта вещь не передавалась, а также не существовало какого-либо специального указания закона на этот счет (представительство, передача перевозчику и т.п.).

Примером обогащения имущественным правом является дело, рассмотренное Президиумом ВАС РФ в постановлении от 30.07.2013 № 1142/13. В рамках данного дела ВАС РФ справедливо признал неосновательным обогащением возникшее у обогатившегося денежное право требования к третьему лицу.

В качестве еще одного примера, хотя и более спорного, может служить случай неосновательной передачи права требования. На основании несуществующего (например, по причине несогласования всех существенных условий) или недействительного договора купли-продажи права одно лицо (продавец) осуществляет цессию в пользу другого лица (покупателя). В соответствии со ст. 382 кодекса право требование перейдет к покупателю (такой вывод подтверждается ст. 1106). При этом продавец будет иметь право путем кондикционного иска требовать восстановления прежнего положения, т.е.

возврата переданного права¹⁹⁰.

Признание безусловного сохранения прав потерпевшего на утраченное имущество влечет значительное ограничение режима кондикционного обязательства в динамике гражданского оборота. В частности, утрачивает смысл уступка прав из такого обязательства, а равно становится сомнительной возможность применения к нему ряда способов прекращения (зачет, отступное, новация)¹⁹¹.

¹⁹⁰ Аналогичная ситуация может иметь место в связи с отчуждением доли в обществе с ограниченной ответственностью, например, если договор, предусматривающий обязательство совершить сделку, направленную на отчуждение доли, после совершения такой сделки, но до своего полного исполнения, будет расторгнут, признан незаключенным либо недействительным. Переход доли произойдет в момент нотариального удостоверения сделки по передаче доли, хотя впоследствии такая передача может быть признана неосновательной.

¹⁹¹ Вследствие того, что право собственности на спорное имущество сохраняется за кондикционным кредитором, цессия права требования из такого кондикционного обязательства становится бессмысленной, так как приводит к

обороту товаров, в отрыве от прав на них. При этом, передача права собственности на такое имущество до момента

возврата владения невозможна (в отношении индивидуально-определенных вещей на это указывал К.И. Скловский

– см.: Скловский К.И. О праве на отчуждение имущества без передачи владения // Хозяйство и право, N 8, 2003; в 92

Изложенное позволяет отвергнуть господствующее в настоящее время мнение, отрицающее возможность обогащения посредством получения имущественного права. Кроме этого в части, в которой сторонники данной позиции ограничивают случаи приобретения имущества получением вещей, к их позиции применимы возражения, высказанные применительно к первой из позиций в отношении безосновательного ограничения перечня объектов, чье получение должно квалифицироваться как обогащение для целей кондикционных обязательств.

Таким образом, категория приобретения имущества в кондикционных обязательствах в современном ее понимании не может заслуживать полного одобрения.