Глава 4 Нормативный договор

рассчитанный на неоднократное применение, действующий

независимо от того, возникли или прекратились предусмо- з

тренные им конкретные правоотношения» .

Мы считаем необходимым, опираясь на собственный взгляд на природу правовых актов, развить и дополнить определение А. В. Демина. Нормативный договор — пра­вовой акт, оформляющий выражение согласованных обо­собленных волеизъявлений субъектов правотворчества, на­правленных на установление правовых норм.

Сам термин «нормативный договор» предполагает исследование договора и как акта правотворчества, и как источника нормативного регулирования. Но, определен­но, без уточнения соответствующих общих понятий такое исследование будет затруднено. Ведь в рамках «тради­ционных» воззрений на проблематику правотворчества и нормативного регулирования для договора, образно выражаясь, практически не остается места.

Начать следует непосредственно с правовой нормы. Правовая норма является исходным элементом в механизме нормативного регулирования (саморегулирования) и право­вого регулирования в целом.

3 ДеминА. В. Общие вoпрттеIаоoрси aдминиcмивртатoрм догоого ра. Ктрcноятсм, 1995. С. 54.

определительно-установочные нормы (нормы-принципы, нормы-декларации, нормы-определения и т. п.), опосре­дованно через нормы-правила регулирующие поведение субъектов- права^{[77] [78]. Аналогичное опосредованное регулиро­вание осуществляется оргакизацuокко-вомпктккциоккыми нормами, закрепляющими статус, компетенцию, струк­туру коллективных субъектов права (органов, органи­заций). К правилам поведения нельзя прямо отнести и различные вспомогатклько-техрическик нормы (колли­зионные, оперативные и пр.) Следовательно, определе­ния «правило поведения», «нормативное правило» и т. п. не охватывают всего многообразия средств нормативно­го регулирования. Поэтому более приемлемым предста­вляется определение правовой нормы как нормативного установления.}

Главным свойством правовой нормы отечественная юридическая наука считает ее общий характер. Н. Г. Алек­сандров совершенно справедливо отмечал, что правовая норма рассчитана на определенный «вид жизненных слу­чаев», на «вид жизненных обстоятельств», а тем самым на «категорию общественных отношений»5. А. В. Миц­кевич, А. С. Пиголкин и И. С. Самощенко писали, что «содержание, смысл, цель нормы — упорядочить об­щественные отношения определенного вида, подчинить их определенному режиму, способствовать их разви­тию в том или ином направлении...»^[79] Таким образом,

советские правоведы выводили общий характер правовой нормы из направленности регулятивного воздействия на отдельный тип (вид, сферу, категорию) общественных отношений7

Распространение действия установления на целую категорию общественных отношений, безусловно, пре­допределяет его общий характер, но, вместе с тем, за пре­делами такого толкования остается вопрос: на основании чего происходит это распространение?

Несомненно, установление приобретает общее зна­чение не только и не столько в силу того, что обоб­щает некие явления, процессы, т.

⁷ См.:Пигоиісилк4н^. Правоваянорма — регуляуор обществснных отношений // Ученые записки ВИЮН. 1963. Вып. 17 С. 5, 7; Само­щенко Н. С. О понятии юридического нормативного акта // Совет­ское государство и право. 1962. №3. С. 79, 81; Теоретические вопро­сы систематизации советского законодательства / Под ред. С. Н. Бра­туся, Н.С.Самощенко. М., 1962. С. 59-60.

Поэтому нормативное установление — это всегда госу­дарственное веление. «Правовая норма является велением по своей сущности, по социальному назначению и со­держанию...»^

При этом общеобязательность правовой нормы не стоит абсолютизировать, толковать абстрактно как обя­зательность для всех, везде и всегда. Уровень «общности» в тех или иных нормативных установлениях различен. Это предопределяется, в том числе, объективными по­требностями в детализации, специализации общих уста­новлений менее общими установлениями. Существуют нормы, действующие для определенного круга субъектов (ведомственные, корпоративные нормы), в пределах обо­собленной территории (региональные, местные, локаль­ные нормы), ограниченное время (срочные, временные нормы) и т. п.9 Неизменным же остается государствен- но-велительный элемент, имманентно присутствующий в нормативном установлении.

Правовая норма — это общеобязательное правовое установление, заключающее в себе государственное веление, регулирующее поведение субъектов права применительно к видам, категориям общественных отношений.

Оформление правотворческого акта в виде докумен­та, т. е. юридического акта, означает оформление пра­вового установления в виде правового предписания — грамматически и логически завершенной части юри­дического акта. Нормативные установления воплощает­ся в формулировках нормативных предписаний, которые

5 Пиголкин а. С. Пр-вовря норма — регулятор тбщевтвенмых отношений. С. 14.

9 См. подробнее: Антонова Л. И. Локальное правовое регули- ртррнuе. Л., 1955. С. 75-53; Нормы ворерсмтво право / Под рсд. М. И. Байтина. В. К. Бабаева. Саратов, 1957. С. 173-175.

представляют собой элементы содержания нормативного юридического акта. В этой связи нам представляется возможным употребление в качестве синонима термина «юридическая норма».

И. С. Самошенко были выделены два внешних при­знака нормативного предписания: кгконкретность адре­сата и неопределенность числа случаев действия нормы^[80] А. В. Мицкевич обоснованно разделил признак неопреде­ленность числа случаев действия нормы на два самостоя­тельных; возможность неоднократного применения предпи­сания и сохранение действия предписания независимо от его исполнения" При этом указанный автор утверждал, что сочетание признаков нормативных предписаний «может быть совсем разнообразным, и не обязательно наличие всех признаков для того, чтобы отнести предписание к разряду нормативных» ’2

Общие определения и характеристики правовой нор­мы — нормативного установления, нормативного пред­писания — являются ключом для понимания природы договорных нормативных установлений, договорных норма­тивных предписаний.

А. В. Демин, перечисляя признаки нормативных до­говоров, констатирует, что они содержат правила по­ведения, регулирующие поведение не столько непосред­ственно участников договора, сколько иных коллективных и индивидуальных субъектов. Кроме того, для договор­ных норм характерна многочисленность и неопределен­ность адресатов и они рассчитаны на длительное дей­

ствие и неоднократное применение^ Указанный автор но: «держался от комплексной проекции общих характе­ристик правовых норм на характеристики договорных норм.

Однако помимо автоматического приложения уни­версальных характеристик, следует выделять и специфи­ческий признак договорной нормы, детерминированный самой природой договорных правовых актов как актов волесогласования. Дело здесь даже не столько в том, ч то установление нормы совместно осуществляется как минимум двумя субъектами правотворчества, сколько и обособленности, самостоятельности их нормоустано­вительных волеизъявлений. Договорная норма — это со­гласованная норма, нормативное установление, выработан­ное посредством согласования. В этом и, по сути, только и этом заключается специфика договорных норм. Но это практически не отражается на внутреннем содержании договорного нормативного установления. Правовая нор­ма всегда общее установление и всегда государственное веление.

Что же касается договорных нормативных предписа­ний, то, несомненно, для отнесения договорного пред­писания к нормативным необходимо наличие приведен­ных выше признаков. С другой стороны, сами форму-

13 Дедин А. В. HopмутивнаH договор как источнин администра­тивного права // Государство и право. 1998. №2. С. 18; см. также: Димин А. В. Общие вопросы теории административного договора. (' 85; Демин А. В. Финансовое право: предмет, метод, нормы и пра­воотношения. Красноярск, 1998. С. 52.

лировки договорных предписаний отличны от форму­лировок тех же законодательных предписаний. В дого­ворных актах-документах употребляются обороты типа «стороны договорились», «стороны условились», «сторо­ны обязуются» и т. п. Таким образом внешне выража­ется согласительная природа договорных нормативных установлений.

В этой связи нормативные договоры можно называть «договорами о нормах». Подобные определения встреча­ются в литературе. В. В. Лазарев и С.

Нормативное регулирование предполагает воздей­ствие установленными нормами права. Но собственно установление (создание, санкционирование, изменение, отмена) правовых норм охватывается другим поняти­ем — правотворчество (нормотворчество) Таким обра­зом, правотворчество осуществляется еще до самого про­цесса правового регулирования и потому не должно включаться в его структуру^[83] По своему фактическому содержанию, правотворчество представляет собой сис­тему организационно-процессуальных действий. В этой связи А. С. Пиголкин в свое время предложил более

конкретные определения — «правотворческая деятель­ность» и «правотворческий процесс»^[84]

В юридической литературе до сих пор встречаются определения правотворчества как деятельности по раз­работке, принятию и изданию нормативных правовых актов^{[85] [86] Но такой подход в принципе не может рас­крыть сущности правотворчества. Ведь, во-первых, пра­вовой акт оформляет результаты правовой деятельности субъектов права, но сам по себе не является ее целью. Целью правотворческого процесса выступает установле­ние правовой нормы. Именно установление правовых норм, а не документальное оформление этого устано­вления характеризует деятельность субъектов права как правотворческую. Во-вторых, разработка, -принятие и из­дание нормативных правовых актов — это стадии таких способов правотворческой деятельности как законотвор­чество и подзаконное правотворчество. Другие способы правотворчества невозможно делить на такие стадии.}

Именно поэтому мы полагаем более правиль­ным определение правотворчества, сформулированное

А. В. Мицкевичем: «Деятельность государства по устано­влению правовых норм, независимо от того, каким путем происходит такое установление»’ Вместе с тем одно­значно связывать правотворчество с деятельностью толь­ко государства не совсем верно. Правотворчество — это система организационно-процессуальных действий субъек­

тов права (государственных и негосударственных), напра­вленная на установление (создание, изменение, санкциони­рование, отмену правовых норм.) Необходимо также ска­зать, что правотворческая деятельность осуществляется в формах и способами обеспечивающими результатив­ность этого правового процесса.

Существуют четыре формы правотворческой деятель­ности:. а) непосредственное государственное правотвор­чество, б) референдумное правотворчество («непосред­ственное правотворчество народа»), в) санкционирован­ное негосударственное правотворчество и г) совместное правотворчество государственных и негосударственных субъектов2°.

Сущность непосредственного государственного право­творчества заключается в том, что вся деятельность по установлению правовых норм реализуется (единолич­но или совместно) государственными субъектами пра­ва. К непосредственному государственному правотвор­честву мы относим не только внутригосударственное правотворчество, но и межгосударственное правотворче­ство, в том числе правотворчество межгосударственных организаций21

Специфика санкционированного негосударственного правотворчества состоит в том, что государственные субъекты права не принимают непосредственного уча­стия в установлении правовых норм. Они либо признают ^{[87] [88]}

правовыми нормы, которые реально сложились и дей­ствуют в той или иной сфере общественных отноше­ний — обычные, канонические, корпоративные и т. п., — либо санкционируют нормотворческую деятельность от­дельных негосударственных субъектов (муниципальных образований, общественных организаций, профессио­нальных союзов и т.д.). Правотворческий процесс здесь четко разделяется на два этапа: создание- правовых норм и их санкционирование (предварительное или после­дующее).

Совместное правотворчество не предполагает тако­го этапного разделения. Деятельность по установлению правовых норм осуществляется совместно государствен­ными и негосударственными субъектами права.

Что касается способов правотворческой деятельности, то достаточно назвать законотворчество, подзаконное правотворчество, прецедентное правотворчество (судеб­ное, административное) и, конечно, договорное право­творчество.

М. С. Студеникиной договор описан как возможный способ установления норм права. Договоры, по ее мне­нию, «не только устанавливают права и обязанности сторон, но могут быть направлены и на установление норм права, которым обязуются на будущее время подчи­няться их участники»^[89]. Соглашаясь с данным утвержде­нием, считаем нужным привести некоторые уточнения. Содержание договора образуют общие условия, которые разделяются на программные и «внутридоговорные». До­говорный правотворческий акт, разумеется, не исключе­ние. Следовательно, можно сказать, что устанавливае­мые договорные программы выступают «руководством к действию» не только для непосредственных участни­ков договора, но также для некоего множества иных субъектов.

22

Необходимо отметить, что договорный способ право­творчества реализуем при всех формах правотворчес­кой деятельности за исключением, разумеется, рефе- рендумного правотворчества. Подобный универсализм существенно осложняет изучение природы договорного правотворчества (Н. Н. Разумович даже назвал договор формой права, которая находится на стыке закона и обы­чая²³.) Неудивительно, что до сих пор мы не имеем ни одного исследования по общетеоретическим вопро­сам договорной правотворческой деятельности. Вместе с тем, издано много работ по проблемам правотворчества в отдельных отраслях права. В частности, достаточно по­дробно описан договорный процесс в международном праве2⁴.

Даже самый поверхностный анализ содержания пра­вотворческого процесса в международном, государствен­ном, административном, трудовом праве показывает, на­сколько различны практикуемые правотворческие про­цедуры. На общую специфику различных форм право­творчества накладывается еще и отраслевая специфика.

Однако, тем не менее, сформулировать общее опре­деление договорного правотворчества вполне возможно. Мы уже неоднократно говорили о волесогласовании, применительно к договорным волеизъявлениям, дого­ворным актам, договорным нормам. Следует продолжить данную линию рассуждения и применительно к право- ^{[90] [91]}

творчеству. Действительно, если правовой акт, оформля­ющий выражение согласованных волеизъявлений, уста­навливает согласованные правовые нормы, то сам про­цесс установления также нужно охарактеризовать через акцент на его бесспорно согласительной природе. Отсюда следует, что наиболее близким синонимом (для договор­ного правотворчества) будет «согласительное правотвор­чество»^[92] Заметим, что схожая постановка проблемы уже

имела место в отечественной литературе — А. В. Мицке­вич писал, что для «принятия» договора нормативного содержания требуется «согласование решений (выделено А. В. Мицкевичем) двух и более сторон...»2б В дого­воре «выражено согласие двух (или более. — И. В.) сторон об установлении закрепляемых... норм»27 До­говорное правотворчество — это способ правотворческой деятельности, основанный на согласовании обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм.

Актуален и вопрос о стадиях договорного правотвор­ческого процесса. В самом общем плане можно выде­лить три стадии: а) подготовка и согласование проекта договора, б) заключение договора, в) введение в действие договора.

Подготовка и согласование проекта договора — пер­вая стадия договорного правотворчества. Инициатива подготовки проекта договора может быть выдвинута как одним, так и несколькими субъектами предполагаемого договора. Разработка исходного текста проекта также мо­жет быть осуществлена одной из сторон самостоятельно, но более продуктивной представляется все же совмест­ная разработка текста. Чем раньше субъекты приступят к согласованию взаимных позиций, а следовательно, формулировок текста проекта, тем больше вероятно­сти, что их условия воплотятся в установления, которые не будут впоследствии предметом «множественных тол­кований». Тем более, что конечный вариант проекта в любом случае будет выработан на основе различных согласительных процедур (консультаций, переговоров и т. п.).

На стадии заключения договора происходит подпи­сание соответствующих документов, что является вы­ражением согласия, достигнутого сторонами договора. Возможны и другие формы выражения согласия — к при­меру, обмен документами, образующими договор.

Третья стадия договорного правотворчества — вве­дение в действие договора — включает различные про­цедуры, совершаемые с уже заключенными договора­ми до вступления их в юридическую силу: ратифи­кация, утверждение, принятие — для международных договоров; ратификация, регистрация — для отдель­ных видов внутригосударственных договоров и т. п., а также официальное опубликование или иные спо­собы доведения содержания договора до адресатов его норм.

Как мы уже говорили, результат правотворческого процесса воплощается в актах правотворчества (право­

творческих актах), оформляющих выражение волеизъяв­лений субъектов правотворчества, направленных на уста­новление правовых норм. Акты правотворчества — нор­мативные акты ^{[93] [94]}, при этом существуют юридические акты, которые содержат изложение действующих (т. е. уже установленных) правовых норм, но непосредственно новых норм не устанавливают2’ Совершенно очевидно, что правотворческими и, следовательно, нормативными такие акты не являются. Поэтому несостоятельны оп­ределения нормативных актов как актов, «содержащих» правовые нормы^{[95] [96].}

Н. Г. Александров, разделяя понятия источника пра­ва (правотворческие акты) и формы права (нормативные правовые акты-документы), предлагал различать договор как вид нормопорождающего (т. е. правотворческого) ак­та и договор как вид нормативного акта. В этой связи он писал, что, возможно, «следует рационализировать терминологию и договором называть только нормопоро­ждающий акт..., а порождаемый им нормативный акт так и именовать договорным нормативным актом (выделено мною. — И. А)»³’.

С этим предложением трудно согласиться, поскольку документально оформленный правовой акт правильнее все же называть юридическим актом. В понятие юриди­ческого акта вбирается форма выражения и закрепления правовых результатов, в данном случае правовых норм, в то время как понятие нормативного акта все же лучше использовать как общее наименование для актов право­творчества и актов нормативного толкования. И если под нормативным договором мы понимаем прежде все­го договорный правотворческий акт (акт-действие), то форму выражения и закрепления договорных норм (акт­документ) мы назовем нормативным юридическим дого­вором. Ведь «нормативный договор, как и нормативно­правовой акт, получает свое оформление в виде акта, документа»^{[97] [98].}

Признавая нормативный договор нормативным ак­том, Н. Г. Александров относил к договорам и совмест­ные административные акты, «основанные на волеизъ­явлениях двух и более органов»^ Иными словами, по­лучается, — совместный акт есть договор.

Данный подход получил развитие в работах С.С. Алек­сеева. Он объявлял нормативные договоры специфичес­кой разновидностью совместных нормативных актов (сов­местных юридических актов). «Нормативные договоры — это совместные акты-документы, выражающие в сво­ем нормативном содержании взаимное изъявление воли

правотворческих органов, встречное принятие на се­бя каждым из них юридических обязанностей»^⁴. Под совместными нормативными актами С. С. Алексеев по­нимал любые акты, исходящие от двух и более право­творческих органов (т. е. субъектов правотворчества. — Н. В.). Целью издания совместных нормативных актов во всех случаях полагалось выражение большей юридической силы нормативного решения^{[99] [100]}

Такая формулировка фактически означает, что ка­ждый из субъектов правотворчества, участвующих в со­вместном установлении нормы, вправе осуществить уста­новление самостоятельно, но ввиду необходимости при­дать ему большую юридическую силу объединяет свое волеизъявление с волеизъявлениями других субъектов. И здесь уже будет иметь место не волесогласование, а во­леслияние. К договору же прибегают в основном в тех случаях, когда субъекты не могут устанавливать нормы односторонним или слитым волеизъявлением. Целью до­говора оказывается в первую очередь само установление правовой нормы, поскольку иным способом она не может быть установлена.

Таким образом, обнаруживаются серьезные разли­чия форм волеизъявлений в совместных актах, описан­ных Н. Г. Александровым и С. С. Алексеевым, и в до­говорных актах. Поэтому их объединение в одну груп­пу нормативных актов представляется неверным. Это

самостоятельные типы актов, имеющие ряд сходных при­знаков, но не более тогоЗ⁶.

Ф. В. Тарановский приводил три случая действия до­говора как источника права: а) межгосударственные от­ношения; б) централизация государства — «договоры между родами, племенами, общинами, сословиями, суве­ренами» (можно добавить — учреждение государства. — И. В.); в) «при сильно развитой государственной власти и упрочнившейся монополии государственного законо­дательства» предусматриваемые диспозитивными зако­нодательными нормами возможности для субъектов пра­ва определить свои отношения взаимным соглашением37 В последнем случае, вероятно, имелось в виду использо­вание договора при санкционированном негосударствен­ном правотворчестве.

Н. Г. Александров разделял нормативные договоры на договоры — источники права, заключаемые между «субъектами, которым присвоена нормативная власть», и договоры — «предисточники» права, приобретаю­щие значение источников при условии государственной санкции^{[101] [102] [103]}

Ю. И. Гревцовым различались нормативно-правовые международные договоры, договоры субъектов федера­ции и нормативно-правовые договоры общественных организаций. Отметим, что указанный автор отделял от договоров нормативно-правовые акты, принимаемые совместно органами государства и общественными и ко­оперативными организациям^^[104]

Другие авторы предпочитали (и предпочитают) клас­сифицировать договоры только по отраслевой принад­лежности.

По вопросу классификаци договоров следует вы­сказать два соображения. Во-первых, как уже отмеча­лось, договорный способ правотворчества допустим при всех формах правотворческой деятельности, кроме рефе- рендумного правотворчества. Во-вторых, проекция до­говорного правотворчества на формы правотворческой деятельности не должна увязываться с конкретными це­левыми, институциональными и пр. элементами. Это уже смешение критериев, которое способно лишь запу­тать вопрос.

Нормативные договоры можно классифицировать по нескольким основаниям. Один критерий мы уже выделили: форма правотворческой деятельности, при ко­торой применяется договор. Следовательно, существуют три группы нормативных договоров: а) между государ­ственными субъектами права (непосредственное государ­ственное правотворчество); б) между государственны­ми и негосударственными субъектами права (совместное правотворчество); в) между негосударственными субъ­ектами права (санкционированное негосударственное

правотворчество). В качестве примеров договорных ак­тов, относящихся к первой группе, можно привести межгосударственные договоры, ко второй — соглашения о социальном партнерстве, к третьей — коллективные договоры в трудовом праве.

Специфика договорного правотворчества, производ­ная от специфики договорных актов как актов, оформля­ющих выражение согласованных волеизъявлений субъ­ектов права, актуализирует вопрос о классификации нор­мативных договоров по составу субъектов. Здесь можно выделить равностатусные и неравностатусные договоры. Первые заключаются между субъектами права, обладаю­щими формально или фактически равным правовым ста­тусом (между государствами, между субъектами федера­тивных государств, между государственными органами). Вторые — между субъектами права, изначально неравными (иногда — вплоть до отношений подчинения) по сво­ему статусу (между федеративным государством и его субъектом, между субъектом федеративного государства и муниципальным образованием).

В качестве оснований классификационного разгра­ничения также возможно использование различных кри­териев, отражающих те или иные аспекты действия до­говорных актов, а соответственно договорных норм.

По предметному действию нормативные договоры можно разделить на учредительные (Соглашение о созда­нии СНГ 1991 года), статусни-еомпетенционно^е (Устав ООН И^-45 года), процессуальные (Венская конвенция о праве международных договоров 1968 года) и т. п., в зависимости от того, какой именно аспект деятельно­сти тех или иных субъектов права регулируется нормами договоров. Но данная классификация предельно услов­на, поскольку договором (как и иным нормативным актом) могут быть одновременно установлены и нормы-

правила, и учредительные нормы, и организационнно- компетенционые нормы и т. д.

По критерию действия в пространстве нормативные договоры делятся на межгосударственные и внутриго­сударственные. Среди последних следует выделять об­щегосударственные (Федеративный договор 1992 года), межрегиональные (Договор об основах взаимоотношений Красноярского края и Эвенкийского автономного округа 1997 года), внутрирегиональные (договоры между субъек­тами Российской Федерации и муниципальными обра­зованиями). По критерию действия но времени: срочные и бессрочные договоры. По критерию действия по кру­гу субъектов: договоры общего действия (Договор Рос­сийской Федерации и Республики Татарстан 1994 года) и различные специальные договоры (Соглашение о раз­граничении полномочий между Правительством Россий­ской Федерации и администрацией Красноярского края в сфере развития угольной отрасли на территории Крас­ноярского края 1999 года).

Наконец, нормативные договоры действительно сле­дует делить по отраслевой принадлежности: международ­ные, государственно-правовые («конституционно-право­вые»), административные, хозяйственные, финансовые, налоговые, природоресурсные, трудовые и т. д.

С именем Ю. А. Тихомирова во многом связано теоре­тическое осмысление договорной проблематики в совре­менном российском правоведении. В начале 90-х годов он высказал мысль о том, что у договоров как источников права перспективное будущее^[105], и с тех пор изучение раз­

личных аспектов договорного правотворчества, договор­ного регулирования и т. д. стало одним из приоритетных направлений его научной деятельности.

В своих работах Ю. А. Тихомиров достаточно подроб­но описывает нормативные договоры, а также публично­правовые договоры. Однако, к сожалению, он до сих пор не разграничил эти понятия.

Одним из «краеугольных камней» концепции пуб­личного права, разработанной Ю. А. Тихомировым, вы­ступает категория публичного интереса. Он определяется как «признанный государством и обеспеченный пра­вом интерес социальной общности, удовлетворение ко­торого служит условием и гарантией ее существования и стабильности»^{[106] [107] [108] [109] Удовлетворение публичного интереса достигается путем властно-управленческого воздействия и договорного саморегулирования42.}

Публично-правовой договор рассматривается как ме­тод (способ) нормативной саморегуляции, используемый в публичном праве наряду с методами нормативной ори­ентации и императивных предписаний4³ Специфичес­кими признаками публично-правовых договоров назва­ны следующие:

а) субъсутом догодоров ровгдс вдіступает субъект пу­блично-правовых отношений, и прежде всего облада­ющий властными полномочиями (государство, органы государственной власти, местное самоуправление, по­литические партии, общественные организации, между­

народные организации), другая сторона может иметь иной статус, но в публично-правовой сфере должна быть носителем некоторых властно-регулирующих функ­ций (государственные корпорации) или выражать обще­ственные интересы (территориальное, профессиональ­ное и иное самоуправление);

б) предметом договоров являются вопросы властво­вания, управления и саморегулирования, по которым законодательно разрешено договорное регулирование;

в) содержание договоров — условия — более жестко (чем в частно-правовых договорах) предопределены пра­вовым статусом участников договора, что, однако «не влияет на объем их усмотрения и добровольности при заключении договора»^{[110] [111]. (Последнее утверждение мож­но попытаться оспорить, апеллируя, например, к из­вестной практике «неравноправных» административных договоров.)}

Указано, что нормативные публично-правовые догово­ры «можно считать» источниками публичного права⁴5 Такая формулировка дает повод предположить, что су­ществуют и «ненормативные» публично-правовые договоры.

Большинство субъектов публично-правовых догово­ров, перечисленных Ю. А. Тихомировым выступают субъ­ектами правотворчества, все они, безусловно, являют­ся и субъектами правоприменения. Иными словами, они правомочны устанавливать как правовые нормы, так и индивидуальные правила. «Публично-правовые договоры отражают общую тенденцию децентрализа­ции правового регулирования, когда государственные

и муниципальные образования, государственные органы заключают договоры в рамках своей компетенции»/⁶

Вполне допустимо, что удовлетворение публичных интересов может осуществляться посредством как пра­вовых норм, так и индивидуальных установлений. По­следние также могут устанавливаться публично-правовы­ми договорами. В качестве иллюстрации можно привести договоры (соглашения) о внешних заимствованиях между Правительством Российской Федерации и международ­ными финансовыми организациями. Это, несомненно, публично-правовые договоры, они сообветсбвуюб всем трем критериям, сформулированным Ю. А. Тихомиро­вым. Вместе с тем, правовых норм данные договоры не устанавливают.

Слудовстульно, существуют индивидуальные публич­но-правовые договоры. (Следует вспомнить Я. М. Мсгс- зинера, упоминавшего о договорах-сделках в публичном прсвє4⁷.) Понятия «публично-правовой договор» и «нор­мативный договор» необходимо различать.

Некоторые отечественные ученые при изучении нор­мативных договоров, договорного правотворчества обра­щали внимание нс проблему соотношения договора и за­кона, а в широком смысле — договора и норматив­ного правового акта4⁸. Приведем две полярные точки зрения. ^{[112] [113] [114]}

Я. М. Магазинер писал, что «по соглашению может быть установлена такая норма, которая прямо проти­воречит закону, если все высшие учреждения, которые имеют право возражать против подобных соглашений, молчаливо в них участвуют или на них соглашаются, то эта норма будет действовать и будет иметь силу не толь­ко в том случае, для которого она специально создана, но и на будущее время...»49 Близкая по духу точка зрения высказана Н. С. Соколовой, рассматривающей договор как соглашение нормативного характера, имеющее силу закона^{[115] [116] [117] [118].}

Ю. А. Тихомировым, однажды назвавшим закон «от­цом договора» , выделен ряд соотношений («граней соприкосновения») закона и нормативного договора. Закон: а) признает договор как нормативно значимый способ регулирования общественных отношений в раз­ных сферах государственной и общественной жизни; б) определяет «договорное поле», т. е. типологию вопро­сов, для регулирования которых используются договоры или, напротив, где использование договоров нежела­тельно; в) допускает договорное регулирование за преде­лам сферы собственно законодательного регулирования,

г) устанавливает конкретные виды и формы договоров;

д) вводит процедуры заключения договоров, их приз­нания, исполнения; е) вводит судебную защиту прав и интересов партнеров по договорам в суде5²

Таким образом, в концепции Ю. А. Тихомирова до­говор предстает «зависимым» (от закона) нормативным актом. О. А. Пучков даже прямо называет договор «под­законным источником права»^{[119] [120]}

Тезис о «зависимости» нормативных договоров от за­конов находит подтверждение на примере международ­ных договоров.

В государствах существуют разные порядки взаимо­действия международного и внутреннего права, и во всех случаях они определяются правом страны. В тео­рии международного права принято выделять три основ­ных подхода к соотношению юридической силы законов и международных договоров, закрепляемых в конститу­циях и законах государств: а) установление примата меж­дународного договора над внутригосударственным зако­ном (Франция), б) установление примата внутригосу­дарственного закона над договором (Ирландия), в) при­знание равной юридической силы закона и договора (США).

Конституция Российской Федерации гласит, что «ес­ли международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные зако­ном, то применяются правила международного договора» (ч.4 ст. 15). Это положение воспроизведено в Федераль­ном законе «О международных договорах Российской Федерации»^ (ч. 2 ст. 5). Приведенные формулировки дают основание утверждать, что в российской пра­вовой системе презюмируется примат международного

договоров над законами^{[121] [122] [123] (но не над Конституцией, ко­торая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федера­ции — ч. 1 ст. 15).}

Однако, кск верно отмечал Н. В. Миронов, в практи­ке абсолютного большинства государств в случае корен­ной коллизии договора и закона «последнее слово» всегда остается за законом5⁶. Ведь в случае расхождения с нор­мой закона договорная норма не отменяет уу, а делает из нее исключение для отдельного случая, — например, расширяет или ограничивает права граждан иностранно­го государства в области торговли по сравнению с права­ми граждан России, предусмотренными законом. Но для всех остальных случаев законодательная норма сохраняет свою силу. Конечно, возможны ситуации, когда договор­ная норма делает законодательную норму неприменимой во всех случаях, но тогда речь будет идти о неприменимо­сти нормы, но не об еу недействительности или отмене. С прекращением действия договора, договорной нормы, законодательная норма вновь применяется. И. И.Лука- шук в этой связи полагает более правильным говорить о приоритете применения договорных норм, а не об их примате. Он также считает, что в таких случаях приоритет договора носит, по сути, характер приоритета специаль­ного закона перед общим законом (lex speciales)57

Согласно части 3 статьи 2 Федерального закона «О международных договорах» международными дого­ворами Российской Федерации являются договоры, за­ключенные от имени Российской Федерации (межго­сударственные договоры), от имени Правительства Рос­сийской Федерации {межправительственные договоры), от имени федеральных органов исполнительной власти {межведомственные договоры). В Законе перечислены ви­ды международных договоров, подлежащих ратифика­ции. К ним отнесены, в частности, договоры, устанавли­вающие «иные правила, чем предусмотренные законом» (п. «а» ч. 1 ст. 15). Ратификация международных догово­ров осуществляется путем принятия специальных феде­ральных законов (ст. 14, 17). В Постановлении Пленума Верховного Суда от 31 октября 1995 года №8 «О неко­торых вопросах применения судами Конституции Рос­сийской Федерации»/⁸ указано, что договорные «иные правила» подлежат применению, если согласие на их обязательность «было принято в форме федерального закона». Из этого следует, что приоритетом над законо­дательными нормами обладают нормы только ратифи­цированных договоров^ Соответственно, международные договоры, не ратифицированные, но утвержденные Пре­зидентом или Правительством Российской Федерации (согласно п.п. «б», «в» ч. 1 ст. 20 Федерального закона «О международных договорах») обладают приоритетом только в отношении президентских, правительственных ^{[124] [125]}

и всех нижестоящих актов. Нормы межведомственных договоров пользуются приоритетом лишь в отношении актов соответствующего ведомства (ведомств).

И. П. Блищенко была предложена концепция, со­гласно которой ратификация придает международному договору силу национального закона^[126] Не признавая суще­ствования каких-либо абсолютных границ между между­народным и внутригосударственным правом и утверждая, что на территории государства может быть только один законодатель, указанный автор предлагал разрешать кол­лизии между нормами ратифицированных международ­ных договоров и законодательными нормами (как норма­ми равной силы в их действии на территории государства) с применением принципа lex posterior degorat priori (но­вый закон отменяет предыдущий)^[127] Можно согласиться с тем, что ратификация, т. е. выражение согласия госу­дарства на обязательность для него договорных норм пу­тем принятия специального законодательного акта, есть своего рода признание договора национальным законом. Однако говорить о таком признании следует с известной долей условности. После ратификации договор остается договором по сути и содержанию и законом не становить­ся. Он применяется наравне с законом, он может иметь приоритет перед законом, но только в силу законодатель­ного акта ратификации (а также конституции и законов, регулирующих международные договорные отношения государства). Ратифицированный договор не есть «новый закон», это акт, имеющий силу закона на основании зако­на. (Что касается тезиса об отмене действия предыдущего закона, то нам представляется более правильной позиция

И. И.Луксшука, считающего возможным говорить лишь о неприменимости законодательных норм, расходящихся с договорными.)

Вместе с тем, юридическая основа нормативных до­говоров все же может содержаться не только в законахб², но и в иных нормативных актах. Например, вопросы содержания и порядок заключения договоров о разгра­ничении предметов ведения и полномочий между ор­ганами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Россий­ской Фудерации до недавнего времени регулировались специальным Положением, утвержденном Указом Пре­зидента Российской Фудерации от 12 марта 1996 года № 37063

В этой связи трудно согласиться с категоричным утверждением о том что «нормативные договоры полу­чают свою жизнеспособную силу в лоне закона, именно

62 Закон Российской Федерации от. И марта 1992 года N9 2490—^1 «О коллективных договорах и соглашениях» (Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 17. Ст. 890; Собрание законода­тельства Российской Федерации. 1995. N° 38. Ст. 4558); Федераль­ный закон от 24 июня 1999 года № 119-ФЗ «О принципах и порядке разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государ­ственной власти субъектов Российской Федерации» (Собрание за­конодательства Российской Федерации. 1999. №26, Ст. 3176); Закон Свердловской области от 30 июня 1998 года №25-03 «О междуна­родных и межрегиональных договорах (соглашениях) Свердловской области» (Областная газета. 1998. № 124 (Екатеринбург); Закон Санкт-Петербурга от 17 июля. 1997 года № 129-44 «О порядке за­ключения договоров Санкт-Петербурга» (Вестник Законодательного Собрания Санкт-Петербурга. 1997. №9) и т.д.

63 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 12. Ст. 1058.

Конституции и закона, а не подзаконных актов»/⁴. В ча­сти 3 статьи 11 Конституции Российской Федерации фак­тически сказано лишь, что такие договоры могут быть за­ключены, но все прочие вопросы остались открытымиб5 Эти пробелы восполнялись Положением, в котором да­же определялось место договоров среди федеральных источников регулирования. Так или иначе, но внутрифе­деральная договорная практика, основанная на «указном праве» имеет пятилетнюю историю.

В наши дни продолжается дискуссия по вопросу о соотношении юридической силы Конституции Рос­сийской Федерации, федеральных законов и внутрифе­деральных договоров при разграничении предметов ве­дения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Б. А. Страшун и Ю. JI. Шульженко полага­ют, что поскольку возможность договорного разграни­чения предметов ведения и полномочий предусмотре­на в Основах конституционного строя (это своего рода «конституция в конституции») положения внутрифеде­ральных договоров имеют более высокую юридическую силу, чем статьи 71-73 Конституции Российской Федера­ции. И отступление в договорах от норм указанных статей

64 Конституция, закон, подзаконный акт. С. 127.

65 См. подробнее: Иванов В. В. Российский федерализм и внутри­государственная договорная политика. Красноярск, 1997. С. 77-91; Иванов В. В. Проблемы законодательного регулирования виутрифе- двоаоьияго и регионального договорного процесса // Российская Федерация и ее субъекты: проблемы гармонизации отношений. М., 1998. С. 53-63; Лексин И. В. Договорное регулирование федера­тивных отношений в России. Конституционно-правовые аспекты. М., 1998. С. 141-144; Субъект Российской Федерации. Правовое по­ложение и полномочия /Отв. ред. Б. С. Крылов. М., 1998. С. 140-141.

нельзя рассматривать как ее нарушение⁶⁶. С. А. Авакьян и Б. С. Крылов, напротив, исходя либо из закрепленного в Конституции принципа равноправия субъектов Рос­сийской Федерации (ч. 1 ст. 5)6⁷, либо из примата Кон­ституции над всеми иными источниками регулирования (ч. 1 ст. 15)68, презюмируют «подчиненное» по отноше­нию к Конституции и законам положение договоров. И. А. Умнова прямо объявляет договор «дополнитель­ной формой»б9 Отсюда следует, что договоры ни в чем не должны расходиться с Конституцией. Мы солидарны с последним мнением. Договоры с отдельными субъекта­ми Федерации не могут противоречить единой для всего государства Конституции и общим законам.

Известны, однако, примеры, когда договор вооб­ще не был связан законодательным регулированием — речь идет о договорах об учреждении государств. Учре­дительные договоры играют первичную роль на пер­воначальном этапе государственного строительства — собственно образования государства. Дальнейшая госу­дарственная институционализация порождает необходи­мость принятия законодательных актов, и учредительные договоры либо утрачивают силу, либо инкорпорируются в тексты конституций. Но в период между заключением ^{[128] [129]}

учредительного (если угодно, «государственнообразую­щего») договора и принятием конституции в роли основ­ного нормативного акта, базового источника регулиро­вания выступаут именно договор. Так было, к приме­ру, в СССР в 1922-1924 годах, когда «основным зако­ном» нового государства являлся Договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 года70 Этот Договор был ин­корпорирован в текст Конституции (Основного Закона) СССР, принятой 31 января 1924 года70

Еще одной «гранью соприкосновения», договора и закона, но уже обратного характера, является норма­тивное следствие договоров. С. А. Комаров считает, что специфическое положение нормативного договора со­стоит в том, что на его основе принимаются норма­тивно-правовые акты 72. Более корректна формулировка Ю. А. Тихомирова — он пишет о подзаконных актах и «субдоговорах», которые «порождаются» нормативны­ми договорам^³ Д. Н. Бахрах и А. В. Демин указывают, что договор может служить основанием для последу­ющего принятия административных актов, причем как индивидуального, так и нормативного характера7⁴.

Очевидно, что нормативный договор, как и зако­ны, другие нормативные акты, может иметь норматив­ное следствие в виде «поддоговорных» («субдоговорных»)

⁷⁰ I съезд Советов СССР. Стенографический отчет с приложением. 1923. Приложение первое. С. 4-7.

7’ См. подробнее: Златопольский Д. Л. СССР — федеративное государство. М., 1967. С. 151-154.

⁷² Комаров С. А. Общая теория государства и права. М., 1997. С. 725.

⁷¹ Конституция, закон, подзаконный акт. С. 127.

74Бахрах Д. Н. Административное право. С. 183.

нормативных актов, в том числе других нормативных договоров и даже законов.

В принципе, в международной правотворческой практике можно отыскать сколь угодно много примеров, когда межгосударственные договоры предусматривают принятие новых законов, внесения изменений и допол­нений в действующие, отмены прежних законов или иных нормативных актов и т.д.^{[130] [131] Мы ограничимся лишь одним примером. 8 октября 1976 года вступил в силу Акт о введении всеобщих и прямых выборов депута­тов Европейского парламента, который предусмотрел, что порядок, и условия выборов депутатов Европейско­го парламента определяются законами государств-членов сообщества. И такие законы были приняты — к приме­ру, Закон о выборах депутатов Европейского парламен­та из Федеративной Республики Германия от 16 июня 1978 года™ Законы развивали и дополняли положения договора.}

Можно привести примеры и из внутригосударствен­ной практики. Согласно части 4 статьи 66 Конститу­ции Российской Федерации автономные округа могут входить в состав края и областей. При этом закрепле­но, что отношения между ними могут регулироваться федеральным законом и договором между органами го­сударственной власти автономных округов и органами государственной власти края, области. Из содержания указанной статьи вытекает приоритет норм договоров над соответствующими нормами уставов и законов края, областей и автономных округов, поскольку последние

вообще не упомянуты в числе источников регулирова­ния отношений⁷⁷. В Постановлении Конституционно­го Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года № 12-П по делу о толковании содержащегося в части 4 статьи 66 Конституции Российской Федерации поло­жения о вхождении автономного округа в состав края, облает^⁸, в частности, зафиксировано, что условия и по­рядок выборов в органы государственной власти края, области могут определяться договором, при отсутствии которого должны применяться федеральные и краевые, областные законы. Безусловно, такие договоры между органами государственной ' власти субъектов Российской Федерации не могут иметь приоритет перед федеральным законом, поскольку здесь будут затронуты не только во­просы внутренних отношений между краем, областью и автономным округом, но и права граждан Россий­ской Федерации (избирательные права) регулирование и защита которых отнесены Конституцией к ведению Российской Федерации (пункт «в» статьи 71), защита — к совместному ведению (пункт «б» части 1 статьи 72). Но вместе с тем такие договоры однозначно будут иметь приоритет перед избирательными законами края, обла­стей и законами автономных округов, регулирующими участие населения округов в краевых, областных вы­борах. Эти законы не могут противоречить договорам. Законодательные нормы должны развивать договорные установления. ^{[132] [133]}

Соответствующие прецеденты уже имели место — 8 сентября 1997 года было подписано Соглашение меж­ду органами государственной власти Тюменской обла­сти, Ханты-Мансийского автономного округа и Ямало­Ненецкого автономного округа «О порядке и услови­ях проведения выборов депутатов Тюменской областной Думы»^[134], на основу которого были приняты несколько областных и окружных законов^{[135] [136].}

Все это позволяет считать тезисы о «подзаконном» положении договоров лишунными оснований. «Зависи­мость» договоров от законов, и весьма существенная, безусловно, имеет место, но данный фактор следует учитывать наряду с примерами обратной «зависимости» законов от нормативных договоров.

В ряде современных учебников по теории государ­ства и прсвс при характеристику нормативных договоров к отраслям прсвс, в которых используется договорное нормотворчество и договорное нормативное регулиро­вание, Относятся лишь международное, конституцион­ное и трудовое прсво81 Такое ограничение применения договора отражает советскую правовую практику, т. е. является пережитком и с учетом современных реалий не выдерживает критики ^[137].

Мы утверждаем, что нормативный договор исполь­зуется в большинстве отраслей права.

Международные договоры согласно Конституции Российской Федерации признаются составной частью правовой системы Российской Федерации и опосре­дованно, через соответствующие федеральные законы и иные нормативные акты, выступают источниками ре­гулирования в тех или иных отраслях российского права. В силу этого мы не можем рассматривать эти договоры как исключительно «нормативные договоры в между­народном праве». К примеру, международные догово­ры по ликвидации двойного налогообложения, явля­ются (также) «нормативными договорами в налоговом праве»^[138], договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам — нормативными регу­ляторами в гражданском, семейном и уголовном праве и т.д. 84

Схожая ситуация и с внутригосударственными (внут­рифедеральными) договорами. Те же договоры о раз­граничении предметов ведения и полномочий, поми­мо конституционно-правовых норм, как правило, уста­

навливают и нормы бюджетного, налогового, природоре­сурсного, таможенного права*^ Мы перечислили далеко не все отрасли права, нормативный корпус которых «обо­гащен» внутренними договорами. Оставим за скобками конституционность подобного нормотворчества. Здесь важен сам принцип, подход — договоры выполняют роль вспомогательных или, фактически, даже основных регуляторов в тех или иных сферах отношений. Не стоит забывать и о соглашениях о разграничении полномочий, о взаимном делегировании полномочий, о межбюджет­ных отношениях и т. п. Данные соглашения до сих пор специально не исследовались, но и без глубокого ана­лиза ясно, что они применяются в качестве регуляторов практически во всех отраслях — от конституционного права до права социального обеспечения. Можно как угодно оценивать внутригосударственные договоры и со­глашения, но их роль в современной практике правового регулирования в России невозможно игнорировать^

⁸⁵ См.: Иванов В. В. Российский федерализм и внуттигтвудрр- ственноя оовтвормое политика. С. 40, 44-46, 52-54; Иванов В. Вну- трuфеоет-льные договоры 1997 года увеличили количество привиле­гированных субъектов Российской Федетрции // Федерализм. 1995. №3. С. 141-160; Иванов В. Внутрифедерольные договоры 1995 года: новые шаги в сторону индивидуализации федетртивных отноше­ний // Конституционно- право: восточноевропейское обозрение.

1999.№2. С. 49-54; Лексин И. В. Договорное регулирование феде­ративных отношений в России. С. 1^