§1. Модели конституционной защиты прав человека в мире.

Исторически первой в мире появилась американская модель конституционной защиты прав человека, сложившаяся в США после введения в действие в 1791 г. Билля о правах (первых десяти поправок к Конституции США), где был определён правовой статус гражданина США, очерчены сферы федерального контроля за соблюдением гражданских прав и свобод, которые также впервые в истории конституционного законодательства были построены как запреты и ограничения, наложенные в первую очередь на сами законодательные органы.

Американская модель основывается на конституционном контроле, осуществляемом всеми судами. Безусловно, существенное отличие американской модели состоит в том, что основным источником права в странах общего права является судебный прецедент. Ведущую роль в формировании прецедентного права играет Верховный Суд США, признание конституционным права, даже не закрепленного в Конституции, фактически легализует такое право, все суды должны его признавать.

Американская модель конституционно-правовой защиты характеризуется универсальностью. Противоречащим Конституции США может быть объявлен как любой правовой акт, так и действие, нарушающие конституционный порядок.

В США, Австралии, Канаде, Индии, на Мальте и др. странах, принявших данную модель, нет специализированных конституционных судов, конституционный контроль осуществляется судами общей юрисдикции. В американской модели конституционный контроль всегда носит конкретный характер, что не способствует единству судебной

185

практики в отличие от европейской модели .

В 1919 г. в Австрии был учрежден первый в мире Конституционный суд, основная функция которого — решать вопрос о соответствии законодательных актов конституции страны и, в случае несоответствия, объявлять акты недействительными.

Идея самостоятельного конституционного суда принадлежит знаменитому австрийскому юристу Гансу Кельзену, который считал, что если Конституция является Основным законом, то она должна способствовать стабильности общества и, следовательно, трудным должно быть само изменение Конституции, и в отношении осуществления конституционных норм и принципов должен быть установлен специальный контроль^{[183] [184]}.

Согласно Конституции Австрии (ст. 140), Конституционный суд рассматривает дела о конституционности законов Федерации и земель. Решение Конституционного суда, которым закон отменяется как неконституционный, обязывает Федерального канцлера или губернатора соответствующей земли незамедлительно опубликовать сообщение об отмене.

Кельзеновскую концепцию конституционной защиты прав и свобод личности развил профессор Парижского университета Франсуа Люшер, который был членом Конституционного Совета Франции, ректором университета в Сорбонне и принимал активное участие в подготовке

проекта Конституции Франции 1958 года. В 1987 года вышла в свет его книга на французском языке, которая в 1993 году была издана на русском языке^{[185] [186].}

Ф. Люшер считал, что придание в Конституции определенным принципам и институтам конституционного значения, означает, что законодатель не вправе произвольно отменить или ограничить их действие. Они основа стабильности в обществе.

Важную особенность прав и свобод автор усматривает в их классификации на основные (фундаментальные) и неосновные

(производные). К числу основных он относил те, которые

выкристаллизовались в процессе мирового развития и выражают сокровенные чаяния человечества, закрепленных в Конституции. Именно поэтому они получили конституционное звучание и законодатель не может их нарушать. Среди них право на жизнь, здоровье, неприкосновенность, равенство, защиту собственности .

Ф. Люшер раскрывает роль Конституционного Совета в законодательном процессе и приходит к выводу, что толкуя Конституцию и оценивая конституционность правовых актов, он нейтрализует вред некоторых законопроектов.

последующий конституционный нормоконтроль, что, по мнению Ф. Люшера, имеет несомненное преимущество перед теми странами, где была принята модель только последующего нормоконтроля (Россия в их числе)^[187].

Ф. Люшер справедливо отмечает, что конституционная защита помимо нормативных установлений охватывает и процедуры, обеспечивающие эту защиту.

Среди них особое место занимают судебные процедуры как конечная обеспечительная форма реализации прав и свобод. Гарантом независимости судей по французской Конституции является Президент страны (ст. 64).

Любое право и свобода, по мнению Ф. Люшера имеют четко регламентированные рамки, каждой из свобод соответствует обязанность, выраженная в форме соблюдения «общего интереса», непосягательства на права других лиц. При этом государство видит свою обязанность в обеспечении всей суммы свобод для каждого^[188].

Концепции Ф. Люшера созвучна позиция немецкого юриста Конрада Хессе, который с 1961 по 1975 г.г. работал в качестве судьи в Верховном административном суде в Баден-Вюртемберге, а с 1975 по 1987 г.г. судьей в Федеральном Конституционном суде Германии.

К. Хессе считал существенным элементом конституционной защиты основных прав личности, защиту от выхолащивания их содержания законодателем. Им была предложена интерпретация ст. 19 Основного закона Германии об ограничении законом какого-либо основного права, которая стала официальной правовой позицией Федерального Конституционного суда Германии. По К. Хессе, законодатель не должен определять «сущность» основных прав, должна оставаться незыблемой функция основного права «социальной жизни в целом», так как любое ограничение, которое прекращает действие этой функции, ни при каких обстоятельствах не может быть признано соответствующим Конституции^[189].

Россия во многом ориентировалась на французский и немецкий

опыт.

Конституция Российской Федерации 1993 года в статье 2 устанавливает обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина, которые в силу ст. 18 «являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти и обеспечиваются правосудием».

Хотя права и свободы действуют непосредственно, нельзя говорить о том, что не нужно создавать механизм для их реализации и защиты. Государство должно создать систему защиты прав и свобод, а также установить четкие юридические процедуры такой защиты.

Потребность в правозащитном механизме возрастает, когда права нарушаются.

Конституционная защита прав и свобод человека и гражданина занимает особое место среди иных видов юридической защиты. Это обусловлено высшей юридической силой самой Конституции, прямым действием и применением на всей территории страны (ч.1 ст.15). Данные положения распространяются и на нормы о защите прав и свобод человека и гражданина.

Такая специфика конституционной защиты прав и свобод человека и гражданина определяется учредительным характером Конституции

Российской Федерации. В ней отражены приоритетные направления развития общества и государства, возведены в ранг высшей ценности человек, его права и свободы. Конституция РФ направлена на защиту человека, как обладателя всей суммы естественных и позитивных прав.

В отечественной науке конституционного права нет

общепризнанного определения системы конституционной защиты прав и свобод человека и гражданина.

В.А. Лебедев считает, что высшую юридическую защиту (конституционную) получают только наиболее важные права и свободы человека и гражданина, раскрывающие естественное состояние свободы.

Нарушение именно таких прав и свобод является основанием для обращения с жалобой в Конституционный Суд Российской Федерации .

Так, Мархгейм М.В. раскрывает понятие конституционной системы защиты прав и свобод человека и гражданина через функциональное единство своих элементов, в число которых ею включаются правозащитные нормы, принципы, субъекты, объекты и гарантии .

Л.А. Новоселова считает, что конституционная защита права собственности предполагает по возможности широкое его понимание для обеспечения наиболее полной защиты имущественных интересов граждан^{[190] [191] [192]}. Действительно, уровень норм гражданского законодательства ниже конституционного, поэтому границы конкретных юридических гарантий не могут быть определены только на основе частноправового регулирования^{[193] [194].}

А.А. Макушин предложил понимать под конституционной защитой прав и свобод человека процесс реализации конституционных гарантий признания, соблюдения и обеспечения прав и свобод человека, где они (признание и соблюдение) являются стадиями единого процесса конституционной защиты .

Признание прав и свобод является первым этапом этого процесса. Оно выражается в конституционном признании соответствующих прав и свобод.

Второй этап процесса конституционной защиты - соблюдение.

Следующий этап - обеспечение прав и свобод гражданина. Ст. 17 Конституции устанавливает, что в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией.

Нам больше импонирует подход А.А. Макушина, который, тем не менее, по нашему убеждению, нуждается в развитии. Связано это с тем, что Конституция Российской Федерации закрепляет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (статья 45, часть 2), а у Макушина А.А обеспечение прав - это прежде всего деятельность государства.

Одним из таких способов является судебная защита, которая согласно статье 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации гарантируется каждому.

Право на судебную защиту отнесено согласно статье 56 (часть 3) Конституции Российской Федерации к таким правам и свободам, которые не могут быть ограничены ни при каких обстоятельствах.

Право на судебную защиту выступает как гарантия в отношении всех конституционных прав и свобод.

Действительно, государственная защита - одна из основных форм защиты прав и свобод. Только государство располагает достаточными средствами (принудительными и поощрительными) эффективной защиты прав и свобод человека и гражданина^[195].

Однако, следует признать, что сегодня государство не в полной мере реализует свою основную конституционную обязанность - признание, соблюдение и защиту прав и свобод личности в сфере интеллектуальной собственности.

Данное обстоятельство, по справедливому мнению Н.В. Витрука, позволяет рассматривать конституционно-правовую защиту не только как деятельность компетентных органов, направленную на устранение препятствий в реализации правового статуса личности, восстановление нарушенных прав и обязанностей и наказание виновных за правонарушение, но и деятельность самого лица, то есть самозащиту

.198

прав

Возможность самозащиты прав и свобод вытекает из конституционно закрепленного положения о том, что «каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом» (ч. 2. ст. 45Конституции РФ).

Важно учитывать и то, что умолчание законодателя о каком-либо праве, вытекающем из общепризнанных принципов и норм международного права, не является препятствием для защиты этого права любым способом, поскольку эти принципы в соответствии со ст.15 Конституции РФ являются частью правовой системы России^{[196] [197]}.

К субъектам защиты прав и свобод граждан Конституция РФ относит: граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства (ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 62), обладающих активным правом защиты своих прав и свобод; лиц, уполномоченных человеком или государством осуществлять защиту прав и свобод человека [адвокатов (ч. 2 ст. 48), Уполномоченного по правам человека в РФ (п. «д», ч. 1 ст. 103) и др.]; общественные объединения (ч. 1 ст. 30), коллективы (ст. 31, 33, 37), органы местного самоуправления (ст. 18, 132), государство (ст. 2, ч. 1 ст. 45, 53), Президента РФ (ч. 2 ст. 80, ч. 1 ст. 82, 89), органы законодательной (ст. 18) и исполнительной власти (ст. 18, п. «в» ст. 71, п. «б» ч. 1 ст. 72, п. «д» ч. 1 ст. 103, п. «е» ч. 1 ст. 114), Конституционный Суд Российской Федерации (ч. 4 ст. 125).

Субъектами конституционной защиты в соответствии с международными договорами также являются международные органы по защите прав и свобод человека (ч. 3 ст. 46).

Процесс конституционной защиты осуществляется его субъектами методами и в формах, определенных Конституцией.

Конституция РФ указывает на следующие гарантии защиты прав и свобод человека в Российской Федерации:

а) непосредственные:

государственной защиты (ч. 1 ст. 45; ч. 2 ст. 61), судебной защиты (ч. 1, 2 ст. 46);

б) опосредованные, в виде предоставляемых гражданам прав на:

международную защиту (ч. 3 ст. 46), общественную (коллективную)

защиту (ч. 1 ст. 30) и самозащиту (ч. 2 ст. 45).

Гарантии государственной и судебной защиты, а также предоставленное Конституцией право международной, общественной защиты и самозащиты образуют систему взаимосвязанных гарантий конституционной защиты прав и свобод человека. Содержание гарантии защиты выражается ее формой, а достижение цели защиты прав и свобод осуществляется с помощью методов защиты. В соответствии с установленными конституционными гарантиями формами конституционной защиты будут являться: государственная, судебная, общественная, международная и самозащита.

Федеральным конституционным законом от 6 декабря 2011 г. № 4- ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» был учрежден специализированный суд - Суд по интеллектуальным правам. Основная его задача - обеспечение единообразной судебной практики в области защиты интеллектуальных прав в предпринимательской сфере. Ее решение достигается за счет того, что все споры подобного рода, рассмотренные в первой и апелляционной инстанциях арбитражных судов, могут быть пересмотрены в кассационном порядке Судом по интеллектуальным правам. Очень важно, что Суд по интеллектуальным правам может обращаться в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности закона, регулирующего интеллектуальные права.

Суд по интеллектуальным правам уже воспользовался своим правом и обратился с запросом в Конституционный Суд Российской Федерации оспаривая конституционность части 7 статьи 7 Федерального закона от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и пункта 1 статьи 4 ГК Российской Федерации, устанавливающих правила действия актов гражданского законодательства во времени.

Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что неопределенность в вопросе о конституционности данных положений отсутствует. При этом он пояснил следующее:

«В отношениях, субъектами которых выступают физические и юридические лица, обратная сила закона не применяется. Это объясняется тем, что интересы одной стороны правоотношения не могут быть принесены в жертву интересам другой, не нарушившей закон.

Расширив перечень случаев свободного использования произведений для определенных категорий пользователей, законодатель тем самым уменьшил объем исключительных прав авторов. При этом он не придал обратной силы вводимым мерам. Ведь автор (иной правообладатель) вправе рассчитывать на то, что его правомерные ожидания, основанные на действовавшем на момент возникновения соответствующих правоотношений регулировании, будут учтены при изменении законодательства. Тем более что до 1 октября 2014 г. в случаях представления произведения в живом исполнении без согласия правообладателя, в т. ч. в образовательных организациях, он мог защищать

свои права всеми предусмотренными ГК РФ способами (в т. ч. рассчитывать на денежную компенсацию).

Таким образом, оспариваемые нормы призваны обеспечить разумную стабильность законодательного регулирования, действие общеправового принципа справедливости, баланс между правами и обязанностями всех участников гражданских правоотношений. Поэтому они не нарушают конституционные права лиц, которые до 1 октября 2014 г. без согласия автора осуществили публичное исполнение в образовательных организациях правомерно обнародованных произведений путем их представления в живом исполнении»^[198].

Конституция России предоставила право гражданину обращаться в межгосударственные (международные) органы по защите прав и свобод человека и гражданина, если были исчерпаны все внутригосударственные средства правовой защиты.

Такими органами в соответствии с международными договорами Российской Федерации являются Комитет ООН по правам человека (г. Женева) и Европейский суд по правам человека (г. Страсбург).

С присоединением России к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и признанием юрисдикции Европейского суда российские граждане получат право направить петицию о защите нарушенных прав и свобод, предусмотренных Конвенцией, в Комиссию по правам человека через Г енерального секретаря Совета Европы.

Петиция может быть подана только после исчерпания всех правовых средств для защиты прав в своем государстве. При определенных условиях петиция после рассмотрения ее в Комиссии и Кабинете министров Совета

Европы может быть передана на рассмотрение Европейского суда по правам человека, в том числе по просьбе лица, направившего петицию в Комиссию.

Возвращаясь к определению понятия системы конституционной защиты прав и свобод, следует коснуться вопроса о соотношении его с конституционной охраной прав и свобод. По мнению одних ученых , понятия «охрана» и «защита» являются тождественными, поскольку отсутствует существенная разница в их содержании, кроме того их разделение может приводить только к излишней путанице^{[199] [200] [201].}

Другие разделяют понятия «охраны» и «защиты», считая защиту частным проявлением охраны. Они считают, что целью охраны является не только пресечение правонарушений, но и обеспечение прав и законных интересов субъектов. Охрана осуществляется постоянно, а основанием правовой защиты является совершение неправомерного действия в отношении охраняемого правом объекта .

Д.В. Мазаев, например, считает, что правовая охрана представляет собой комплекс взаимосвязанных и последовательных мер по обеспечению беспрепятственного доступа субъектов к своим правам и свободам.

Эти меры можно разделить таким образом:

а) принятие правовых норм, определяющих признаки правомерного (дозволенного) и противоправного поведения участников правоотношения;

б) наделение должностных лиц компетенцией для мониторинга правового поведения участников правоотношения;

в) меры государственного принуждения, которые применимы в условиях правомерного, но чаще всего противоправного поведения.

К их числу относятся и меры защиты. Таким образом, правовая защита субъективных прав и свобод является составной частью правовой охраны и представляет собой систему дозволенных мер (предполагающих активную модель поведения), направленных на воспрепятствование противоправному поведению или правомерному поведению, которое, тем не менее, может причинить вред субъекту, защищающему свои права и свободы, права и свободы других лиц^[202].

Но как быть со статьей 1514 ГК РФ, которая устанавливает обстоятельства прекращения правовой охраны товарного знака? Как объяснить гражданам, которые считают правовую охрану постоянной, что она прекратилась. Если право на защиту нельзя прекратить, так может быть, защита шире охраны?

Конечно, логичнее разграничение понятий «охрана» и «защита» проводить по объектам. Тогда вроде все встает на свои места. Защищаются права интеллектуальной собственности, а охраняются ее виды (результаты интеллектуальной деятельности). Защита дополняет охрану и возникает тогда, когда происходит сбой в режиме охраны прав.

Однако здесь можно попасть в терминологическую ловушку, обратимся к зарубежному опыту.

Большинство конституций в мире написаны на английском, французском и испанском языках, являющихся официальными в этих странах. Применительно к интеллектуальной собственности используются термины - «protection» (англ.), «protection» (исп.) и «la protection (франц.).

Например, в конституции Боливии в ст. 42 (... «la protecdon de su conocimiento como propiedad intelectual...»), ст. 381(... «Para su protection se establecera un sistema de registro que salvaguarde su existencia, asi como la propiedad intelectual.»), конституции Колумбии в ст. 61 (. «El Estado protegera la propiedad intelectual» ...), в конституции Бурунди в ст. 58 (... «la protection des interets moraux et materiels decoulant de toute production scientifique» .), конституции Конго в ст. 29 (... «la protection des interets moraux et materiels decoulant de toute oeuvre scientifique» .) и др.

«Protection» в английском языке, «protection» в испанском и «la protection» во французском языках имеют первоначальное значение прежде всего как защита и только производное - «охрана»^[203].

Данное обстоятельство еще раз подтверждают обоснованность выбора названия темы нашего исследования, поскольку именно термин «конституционная защита» точнее и полнее отражает основные мировые тенденции соответствующих процессов в интеллектуальной собственности.

Примечательно, что даже противники признания интеллектуальной собственности предметом конституционного права, считают, что конституционно-правовая защита охватывает не только собственность в смысле вещного права, но также нематериальные имущественные права. Таков смысл конституционной гарантии устанавливающей объем практически реализуемой защиты собственности. Это важнее теоретических дискуссий о правовом определении собственности^[204].

Конституционный Суд Российской Федерации играет ключевую роль в механизме конституционной защиты. Он по запросам Президента Российской Федерации, Совета Федерации, Государственной Думы, одной пятой членов Совета Федерации или депутатов Государственной Думы, Правительства Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, органов законодательной и исполнительной власти субъектов Российской Федерации разрешает дела о соответствии Конституции Российской Федерации федеральных законов, нормативных актов Президента Российской Федерации, Совета Федерации, Государственной

Думы, Правительства Российской Федерации, а также по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле, в порядке, установленном федеральным законом (пункт «а» части 1, часть 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации).

Защита нарушенных или оспариваемых интеллектуальных прав граждан в порядке конституционного судопроизводства возможна также на основании части 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации, согласно которой Конституционный Суд Российской Федерации по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле, в порядке, установленном федеральным законом. Данный порядок конституционного судопроизводства получил в научной литературе определение «конкретный нормоконтроль». Слово «конкретный» в данном случае связано не с оценкой закона, а с конкретностью дела, в связи с которым оценивается

207

закон

Учитывая, что с каждым годом растет количество заявок от граждан и юридических лиц иностранных государств на регистрацию в России объектов интеллектуальной собственности , возникает вопрос о распространении конституционной защиты на них. По этому поводу Конституционным Судом Российской Федерации была сформулирована правовая позиция, согласно которой возможность защиты прав и свобод ^{[205] [206] посредством конституционного правосудия должна быть обеспечена каждому, в том числе иностранным гражданам и лицам без гражданства, если нарушены их права и свободы, гарантированные Конституцией Российской Федерации[207] [208].}

Правообладателями объектов интеллектуальной собственности могут быть не только физические, но и юридические лица. В связи с этим, Конституционным Судом Российской Федерации также была сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой граждане и созданные ими объединения вправе обратиться с конституционной жалобой на нарушение прав, в частности, самого объединения в тех случаях, когда его деятельность связана с реализацией конституционных прав граждан, являющихся его членами (участниками, учредителями) .

Каждый человек должен иметь возможность свободно выбрать способ защиты своих нарушенных прав. При этом он должен быть уверен в том, что государство гарантирует равную возможность для любого, независимо от его веры, расы, места жительства, возраста и пола, воспользоваться этими способами защиты. В противном случае стремление современного государства к демократии, законности, свободе, равенству, гуманизму, правовому государству, выраженное в конституционных нормах и принципах, останется только декларацией о намерениях.

Право на судебную защиту признается в большинстве конституций качестве одной из основных гарантий правового статуса личности.

Так, право на судебную защиту закреплено в Конституции Армении (ст. 38), Казахстана (ст. 13), Молдовы (ст. 20), Кыргызстана (ст. 38), Узбекистана (ст.44), Азербайджана (ст. 60), конституциях большинства европейских государств, стран Северной и Южной Америки, Азии.

К смешанной модели относится система конституционной защиты, получившая распространение в большинстве государств Латинской Америке и в Испании, где предусмотрена судебная процедура ампаро - обращение в суд за защитой своего конституционного права. Слово «ампаро» в переводе с испанского означает «защита». Впервые процедура «ампаро» была закреплена в статьях 103 и 107 Конституции Мексики , предоставив судам полномочия для защиты своих граждан от злоупотреблений государственных органов .

В Колумбии Конституцией 1991 года была введена система под названием «мера опеки». Эта юридическая процедура напоминает ампаро, но шире ее, поскольку позволяет обратиться в суд за защитой любого права,

213

даже не являющегося конституционным .

После распространения по всей Латинской Америке , она была включена в Американскую конвенцию о правах человека (статья 25).

При этом, следует отметить, что методы, используемые в разных правовых системах , как отмечает виднейший специалист сравнительного правоведения Рене Давид, сблизились, по ряду вопросов принимаются сходные решения, основанные на одинаково понимаемой идее ^{[209] [210] [211] [212]}

справедливости^[213].

Таким образом, все модели конституционно-правовой защиты в современном мире представляют собой единство субъектов (государственных, общественных объединений, органов местного самоуправления, международных организаций, юридических лиц, граждан, иностранных граждан и лиц без гражданства), объектов (нарушенных, оспоренных прав и законных интересов граждан и их коллективов), способов (подробно будут рассмотрены в следующем параграфе), оснований защиты (нормы, признающие ИС конституционным правом, гарантии: равенство прав, надлежащая правовая процедура, право на судебную защиту и др.) и форм конституционной защиты (государственная, судебная, общественная, международная и самозащита), обеспечивающих эту защиту. Содержанием конституционно-правовой защиты является правомерная деятельность компетентных органов (указанных выше в качестве субъектов), направленная на признание, соблюдение и обеспечение прав и свобод человека, выражающаяся в создании условий для реализации правового статуса личности, восстановлении нарушенных прав и обязанностей и наказании виновных за правонарушение, а также деятельность самого лица, то есть самозащита прав.

Основная цель защиты здесь - создание необходимых правовых и организационных условий для развития отношений в сфере ИС.