3.1. Проблемы законодательного обеспечения трансплантации и противодействия нелегальному обороту органов человека в Российской Федерации

В настоящее время одной из актуальных проблем для России является крайне низкий показатель продолжительности жизни – 129 место. Российская Федерация занимает 100-е место в общемировом списке, представленном Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ) в период за 2015 год^[195] ожидаемой продолжительности жизни при рождении^[196].

По сравнению с 2010 годом, Федеральная служба государственной статистики отмечает, что продолжительность жизни россиян за первое полугодие 2016 года составила 72,06 лет^[197]. Однако данный факт не является утешительным, ввиду того, что во всех российских регионах серьезное ухудшение состояния здоровья касается почти всех возрастных слоев населения и показатели смертности высоки. Стоит отметить, что наряду с такими заболеваниями как рак, инфаркт, особое место занимает и поражение внутренних органов человека. Одним из способов спасения жизни и восстановления здоровья граждан является трансплантация органов и (или) тканей человека^[198].

Формирование медико-правовых исследований в области трансплантологии как самостоятельного научного направления и становление доктринальных исследований правового регулирования отношений этой сферы в России связаны, в первую очередь, с именами М.И. Авдеева, З.Л. Волож, А.П. Громова, М.И. Ковалева, Г.Н. Красновского, Н.С. Малеина, М.Н. Малениной, Н.А. Маргацкой, А.В. Тихомирова^[199].

В России отношения донорства не имели должного правового обеспечения длительное время, и регламентировалось ведомственными нормативно-правовыми актами.

По мнению Н.Е. Крыловой: «Темпы развития биологии и медицины в России значительно опережают проработку биоэтических и правовых вопросов практического применения результатов научных исследований»^[200].

Н.В. Аполинская считает, что юридическая наука идет на поводу у медицины с ее ложными идеями, допуская возможность рассматривать человека как «носителя трансплантатов».

Начало правовому регулированию трансплантации органов и тканей человека в стране положило Постановление СНК СССР от 15 сентября 1937 г. № 1607, в соответствии с которым наркому здравоохранения СССР было предоставлено право издавать обязательные для всех учреждений, организаций и лиц распоряжения о порядке осуществления лечебных и хирургических операций, в том числе по пересадке роговицы глаз умерших, переливанию крови и пересадке отдельных органов и тканей^[202]. Впоследствии было принято более тридцати подзаконных нормативных актов, регулирующих изъятие и пересадку органов.

Академик Б.В. Петровский отмечал: «Постановление (от 15 сентября 1937 года), составленное с учетом подсказанных теорией и экспериментом прогнозов развития науки о пересадке органов и тканей, содержало положения, важные для дальнейшего развития клинической трансплантологии и обусловившее рациональное решение проблемы донора»^[203].

15 февраля 1954 года был разработан Приказ министра здравоохранения СССР № 88 «О широком внедрении в практику окулистов операции пересадке роговиц», на основании которого, разрешается производить изъятие глаз у трупов, в том числе без согласия родственников и Инструкция Министерства здравоохранения «Об использовании глаз умерших людей для операции пересадке роговицы слепым». Данные нормативные документы так же предусматривали, в целях усовершенствования врачей, во всех необходимых случаях производить операции по пересадке роговиц, организовать получение необходимые трупные роговицы глаз офтальмологическим учреждениям, институтам глазных болезней и глазным клиникам.

Учитывая стремительное развитие трансплантологии и высокие достижения в исследованиях и научно-практических разработках по консервации трансплантантов, стало необходимым его законодательное регулирование и был принят Приказ министра здравоохранения СССР № 228 от 6 мая 1959 года «О расширении работ по консервации и пересадке органов и тканей».

Приказ министра здравоохранения СССР № 166 от 10 апреля 1966 года «О мерах улучшения судебно-медицинской экспертизы в СССР», который разрешал изъятие трупного материала медицинским учреждениям, производящим работу по заготовке и консервации некоторых тканей с целью трансплантаций, стал следующим нормативно-правовым документом в формировании юридической базы трансплантологии. Забор органов и тканей допускался с разрешения судебно-медицинского эксперта, осуществлявшего вскрытие, в его присутствии.

В 1972 году был подписан Приказ министра здравоохранения СССР № 482 «Об улучшении обеспечения лечебно-профилактических учреждений и клиник трупными тканями, костным мозгом и кровью». На основании Приказа, допускалась заготовка трансплантантов только у трупов, умерших внезапной смертью от острой сердечно-сосудистой недостаточности или другой других причин, повлекших за собой быструю смерть. Изъятие должно было производиться в первые 12 часов после констатации врачом смерти. Существенным недостатком данного документа было то, что в нем не были приведены критерии смерти, и этот пробел был восполнен в 1977 году, утверждением временной Инструкции для определения биологической смерти. Основными признаками смерти было принято считать отсутствие сердечной деятельности, прекращение дыхания и исчезновение функций центральной нервной системы.

Учитывая, что во многих странах был введен критерий «смерти мозга», на основании которого человека можно было признать мертвым и рассматривать в качестве донора органов и тканей, 17 февраля 1987 года законодатель утвердил Приказ министра здравоохранения СССР «О дальнейшем развитии клинической трансплантологии в стране». Этот нормативный документ ввел в действие «Инструкцию по констатации смерти в результате полного необратимого прекращения функций головного мозга». По сути, для констатации смерти являлось наблюдение и установление необратимых прекращений функций головного мозга^[204].

Разрозненность многочисленных ведомственных приказов и инструкций, регламентирующие трансплантологию, привели к тому, что стало необходимо разработать специальное законодательство для обеспечения полноценной юридической базы данной сферы медицины^[205].

На сегодняшний день источниками правового регулирования трансплантации органов и тканей человека в Российской Федерации являются Федеральный закон от 21 ноября 2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»^[206], Закон РФ от 22 декабря 1992 года «О трансплантации органов и (или) тканей человека»^[207], ведомственные положения и инструкции.

Основываясь на рекомендациях ВОЗ, учитывая нормы и общие принципы гуманности, принципы защиты прав и достоинства человека, провозглашенные международным сообществом, законодательство в сфере медицины было приведено в соответствие.

Перечень органов человека – объектов трансплантации, учреждений здравоохранения, осуществляющих трансплантацию органов и (или) тканей человека, учреждений здравоохранения, осуществляющих забор и заготовку органов и (или) тканей человека утвержден Законом РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» от 22 декабря 1992 г., а также Приказом Министерства здравоохранения РФ и Российской академии медицинских наук от 4 июня 2015 г. № 306н/3 «Об утверждении объектов трансплантации»^[208]. В утвержденный Перечень входят: амниотическая оболочка; белочная оболочка; васкуляризированный комплекс мягких тканей, включающий дермальный слой, подкожную жировую клетчатку и мышцы; верхняя конечность и ее фрагменты; височная фасция; глазное яблоко (роговица, склера, хрусталик, сетчатка, конъюнктива); кишечник и его фрагменты; комплекс сердце-легкое; кости свода черепа; костный мозг; легкое; нижняя конечность и ее фрагменты; нижняя челюсть; печень; почка; поджелудочная железа с двенадцатиперстной кишкой; селезенка; сердце; эндокринные железы (гипофиз, надпочечники, щитовидная железа, паращитовидная железа, слюнная железа, яичко); подкожная жировая клетчатка подошвенной области стопы; серозная капсула печени; сосуды (участки сосудистого русла); трахея; фиброзная капсула почки.

Приказ значительно расширяет Перечень объектов трансплантации, учреждений здравоохранения, осуществляющих трансплантацию органов и (или) тканей человека, и Перечень учреждений здравоохранения, осуществляющих забор и заготовку органов и (или) тканей человека.

Пересадка органов и (или) тканей может быть применена, только в том случае, если другие медицинские средства не могут гарантировать сохранения жизни и восстановления здоровья больного (реципиента). Для проведения данной операции необходимо иметь медицинское заключение о необходимости трансплантации органов и (или) тканей человека^[209]. В соответствии со ст. 5 Приказа Министерства здравоохранения и социального развития России № 258 от 25 мая 2007 г. «О медицинском заключении о необходимости трансплантации органов и (или) тканей человека», заключение выдается консилиумом врачей государственных и муниципальных учреждений здравоохранения, входящих в Перечень учреждений здравоохранения, осуществляющих трансплантацию органов и (или) тканей человека. В состав консилиума врачей центра трансплантации утверждается главным врачом. В него входят лечащий врач, хирург, анестезиолог, а при необходимости - врачи других специальностей. По результатам проведения очной консультации и дополнительным лабораторным исследованиям больного, консилиумом врачей определяется решение о выдаче больному заключения. Данное заключение выдается пациенту лично, а лицам, не достигшим 15 лет, и гражданам, признанным в установленном законном порядке недееспособными, - их законным представителям. На его основании больной имеет возможность направить все медицинские документы в центр трансплантации для решения вопроса о включении в «лист ожидания» и госпитализации для оперативного лечения – трансплантации органов и (или) тканей человека.

Законом предусмотрено два вида трансплантации: от живого донора и от трупного.

Трансплантация органов и (или) тканей от живого донора осуществляется с его письменного согласия. При этом он должен быть предупрежден о возможных осложнениях для его здоровья.

Заметим, что современная медицинская практика, в большинстве случаев, производит изъятие органов и (или) тканей у трупа, нежели у живого донора^[210], п. 1 ст. 11 Закона предусматривает и, как бы «ставит выше», изъятие для трансплантации трупные органы и ткани. Возможно данный подход верный, потому как это единственная возможность получить непарный орган, так же исключается возможность причинения вреда на жизнь и здоровье донора^[211].

Необходимо соблюдать юридические и медицинские условия при изъятии и пересадке органов и (или) тканей от трупа: смерть донора должна быть установлена в соответствующем порядке, разрешение главного врача учреждения здравоохранения на изъятие органа и (или) ткани у трупа, волеизъявление самого донора при жизни или его родственников.

На сегодняшний день много споров вызывает понятие биологической смерти^[212], которая дает право на изъятие органов.

В законе о трансплантации нет исчерпывающе точной формулировки понятия «смерть». В одном случае речь идет о «биологической смерти», в другом – о «смерти мозга»^[213].

Смерть человека устанавливается в соответствии с Федеральным законом от 21 ноября 2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», глава 8 Закона рассматривает медицинские мероприятия, осуществляемые в связи со смертью человека и Постановлением Правительства РФ от 20 сентября 2012 года № 950 «Об утверждении Правил определения момента смерти человека, в том числе критериев процедуры установления смерти человека, Правил прекращения реанимационных мероприятий и формы протокола установления смерти человека»^[214].

В п. 1 ст. 66 Закона говорится, что моментом смерти человека является момент смерти его мозга или его биологической смерти (необратимой гибели человека). Пункт 2 рассматриваемой статьи указывает на то, что смерть мозга наступает при полном и необратимом прекращении всех его функций, регистрируемом при работающем сердце и искусственной вентиляции легких.

Надо отметить, что в России впервые появились «Правила определения момента смерти человека» и «Правила прекращения реанимационных мероприятий». Данные документы были созданы и приняты в рамках реализации Федерального закона от 21 ноября 2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»^[215].

Как сообщает пресс-служба ведомства: «Данным актом впервые на федеральном уровне установлены критерии и процедура определения момента смерти человека. Ранее эта сфера регламентировалась ведомственным приказом». Приказ Министерства здравоохранения от 4 марта 2003 года № 73 «Об утверждении инструкции по определению критериев порядка определения момента смерти человека, прекращение реанимационных мероприятий» содержал понятие о биологической смерти. В случае, когда смерть констатировалась на основании гибели мозга человека при работе других органов, врачи руководствовались Приказом Министерства здравоохранения РФ от 20 декабря 2001 года № 460 «Об утверждении смерти человека на основании диагноза смерти человека».

В соответствии с Приказом, моментом смерти человека, так же, как и ранее утверждалось, считаются момент смерти мозга или его биологическая смерть.

И.В. Силуянова констатирует, что формирование понятия «смерти мозга» происходит под влияниям целей и задач трансплантологии^[216].

П.Д. Тищенко отмечает, что введение нового критерия обусловлено, как необходимостью сделать возможным прекращение бессмысленного лечения пациентов со «смертью мозга», так и появлением медицинских, юридических и моральных оснований забора органов используемых при трансплантологии^[217]. С данным мнением нельзя не согласиться, ведь момент установления диагноза смерти мозга и изъятие органов человека вызывает большие споры, так как данная сфера отношений сопряжена медицинской, правовой и биоэтической наукой.

Как указывает известный реаниматолог А.М Гурвич, принимая критерии смерти человека, смерть мозга, общество столкнулось с тремя определениями смерти мозга:

согласно первому определению смерть мозга – это гибель всего мозга, включая его ствол, с необратимым бессознательным состоянием, прекращением самостоятельного дыхания и исчезновением всех стволовых рефлексов;

второе определение: «смерти мозга» - это гибель ствола мозга (при этом могут сохраняться признаки жизнеспособности мозга, в частности их электрическая активность);

и третье определение: «смерти мозга» - это гибель отделов мозга, ответственных за сознание, мышление, т. е. за сохранность человека как личности^[218].

Даже через два часа после смерти человека отдельные клетки его сердца продолжают сокращаться, издавать импульс, который отразится на электрокардиограмме. Это так и называется – ритм умирающего сердца. Человек, не имеющий медицинской подготовки, может предположить, что больной еще жив. Но это процесс необратимый. Смерть мозга наступает при полном и необратимом прекращении всех функций головного мозга, регистрируемый при работающем сердце и искусственной вентиляции легких. Решающим фактом для констатации смерти мозга является сочетание прекращения функций всего головного мозга, с доказательством его необратимости. Диагноз смерти мозга устанавливается комиссией врачей лечебно-профилактического учреждения, где находится больной, в составе: реаниматолога-анестезиолога, невролога с опытом и стажем работы не менее 5 лет. Для проведения специальных исследований в состав комиссии включаются специалисты по дополнительным методам исследований с опытом работы по специальности не менее 5 лет, в том числе и приглашаемые из других учреждений на консультативной основе. Назначение состава комиссии и утверждение Протокола установления смерти мозга производится заведующим реанимационным отделением, где находится больной, а во время его отсутствия - ответственным дежурным врачом учреждения. Согласно п. 3 Правил определения момента смерти человека, реанимационные мероприятия прекращаются на основании диагноза смерти мозга, в комиссию не могут включаться специалисты, принимающие участие в заборе и трансплантации органов. Констатация биологической смерти человека устанавливается врачом или фельдшером в соответствии с п. 6 Правил и оформляется в специальном протоколе, утвержденным Приказом.

Основным документом является Протокол установления смерти мозга, который имеет значение для прекращения реанимационных мероприятий и для изъятия органов. Реанимационные мероприятия, направленные на поддержание жизни и восстановление жизненно важных функций, прекращаются только при признании их абсолютно бесперспективными. В Протоколе установления смерти мозга должны быть указаны данные всех исследований, фамилии, имена и отчества врачей - членов комиссии, их подписи, дата, час регистрации смерти мозга и, следовательно, смерти человека.

По сравнению с ранее действовавшим Приказом, в новом документе особое место занимает смерть детей, в том числе новорожденных. По установленным правилам все реанимационные мероприятия по возвращению к жизни должны завершится в течение 10 минут, реанимация взрослого пациента по времени выделяется 30 минут. В случае если в течение отведенного времени данные мероприятия признаны абсолютно бесперспективными, то они прекращаются.

По мнению врачей-реаниматологов, важнейшим нововведением являются закрепленные законодательно интервалы реанимационных мероприятий – 10 минут для новорожденных и 30 минут для взрослых^[219].

Главной целью новых правил стала возможность в дальнейшем принять процедуру по констатации смерти ребенка на основании диагноза. Подобный документ есть во многих странах мира, но в России его до сих пор нет. Российские трансплантологи никак не могут добиться законодательного закрепления детского посмертного донорства. На сегодняшний день подобное возможно лишь с согласия родителей либо опекунов. Из-за острой нехватки детских донорских органов, маленькие пациенты, ожидающие трансплантацию, вынуждены выезжать в зарубежные страны (чаще всего в Европу) для получения данной медицинской помощи.

Если строго следовать тому, что предписывает закон, надо дождаться, чтобы и эти импульсы прекратились. Но тогда уже и органы будет изъять невозможно – они умрут, как и все тело^[220].

В процессе агонии и умирании пациента жизнеспособность его органов продолжает падать, и к моменту смерти возможно три исхода:

1) пациент погиб, но жизнеспособность органа, который предполагается изъять в качестве трансплантанта, еще в какой-то степени сохранена;

2) смерть пациента и смерть органа-трансплантанта наступили одновременно;

3) жизнеспособность органа равна нулю, он погиб, а пациент еще некоторое время продолжает жить.

Современные достижения медицины и правовое законодательство определи тенденции к определению критериев смерти, которые и стали руководством при определении трансплантации. Ученые установили, что различные органы имеют индивидуальную устойчивость к аноксии (прекращению поступления кислорода в ткани). В нормальных температурных условиях кислородная толерантность (устойчивость) печени равна 10-25 минутам, почек – 1 часу, легких – 1,5 часа, роговицы – 20 минут, у сердца устойчивость несколько больше^[221]. На каждый орган заполняется подробный паспорт - у кого изъят, в какое время, при каких обстоятельствах, кто, кому и где будет пересаживать. Эта формальность необходима на случай непредсказуемых осложнений после пересадки и для последующего лечения реципиента. Ведь трансплантированный больной на всю жизнь остается привязанным к клинике, в которой производилась данная операция.

Вопросы констатации смерти пациента и дальнейшее изъятие его органов всегда находятся в поле ярых дискуссий и осуждений, как со стороны юристов, так и ученых, изучающих этическую сторону данной процедуры. Механизм констатации смерти на сегодняшний день передан полностью в ведение врачей. Возвращаясь к ранее сказанному, хотелось обратить еще раз внимание на то, что жизнеспособность органов и тканей человека весьма непродолжителен. Если руководствоваться этим решением, то врачи переступают закон, желая спасти жизнь других, нуждающихся в операциях пациентов, которым данные вмешательства жизненно необходимы. Это создает определенные пробелы в законе, которые напрямую связаны с квалификацией преступлений по Уголовному кодексу РФ. Например, убийство в целях использования органов и тканей потерпевшего (п. «м» ч. 2 ст. 105 УК РФ), умышленное причинение тяжкого вреда здоровья в целях использования органов или тканей потерпевшего (п. «ж» ч. 2 ст. 111 УК РФ), принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации (ст. 120 УК РФ), торговля людьми в целях изъятия у потерпевшего органов или тканей (п. «ж» ч. 2 ст. 127.1 УК РФ)^[222].

На наш взгляд стоит расширить консилиум врачей, которые констатируют смерть мозга и включить в его состав представителя органов прокуратуры или ЗАГСа. Они, наблюдая за реанимационными мероприятиями, объективно смогут составить свое мнение и дать согласие на изъятие органов и тканей человека, закрепив его подписью. Это, в свою очередь, поможет сохранить жизнедеятельность органов. Ответственность в данном случае не будет лежать на врачах-трансплантологах, принятое решение будет выражать общее мнение.

Девиз трансплантологии звучит оптимистично и утверждающе: «Уходя из этой жизни, не забирай с собой органы. Они нужны нам здесь»^[223]. Однако, как уже отмечалось, в 1992 году законодательство России было приведено в соответствие с принципами защиты прав и достоинства человека в сфере медицины, разработанными Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ). Основная позиция ВОЗ по вопросу о праве человека на свое тело после смерти сводится к признанию этого права по аналогии права человека распоряжаться своей собственностью после смерти.

Большой вопрос вызывает принятая концепция не испрошенного согласия. Согласно ст. 8 Федерального закона «О трансплантации органов и (или) тканей человека», забор и использование органов из трупа осуществляется, если умерший при жизни не высказывал возражений против этого, или если возражения не высказывают его родственники. Однако изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие его органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту.

В этой связи уместно обратиться к судебной практике. Судебная коллегия по гражданским делам Саратовского областного суда обратилась в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности статьи 8 Закона Российской Федерации от 22 декабря 1992 года «О трансплантации органов и (или) тканей человека» (в редакции от 20 июня 2000 года), согласно которой изъятие органов и (или) тканей у трупа не допускается, если учреждение здравоохранения на момент изъятия поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на изъятие органов и (или) тканей после смерти для трансплантации реципиенту.

Как следует из представленных материалов, решением Октябрьского районного суда города Саратова от 17 сентября 2002 года было отказано в удовлетворении иска гражданки Л.В. Житинской к Саратовской областной больнице о взыскании морального вреда. Свои требования истица обосновывала тем, что из акта судебно-медицинского исследования трупа ее сына, скончавшегося в данной больнице, ей стало известно, что сотрудниками больницы у него в целях трансплантации были изъяты обе почки. О соответствующем намерении врачей она не была поставлена в известность, и изъятие произведено без ее согласия. В решении суда указывалось, что статьей 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека», подлежащей применению при рассмотрении данного дела, закрепляется презумпция согласия гражданина или его близких родственников (представителей) на изъятие после смерти его органов для трансплантации.

Судебная коллегия по гражданским делам Саратовского областного суда, куда Л.В. Житинская обратилась с кассационной жалобой, придя к выводу о том, что статья 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» не соответствует Конституции Российской Федерации, приостановила производство по делу и направила в Конституционный Суд Российской Федерации запрос о проверке ее конституционности.

Заявитель отмечает, что указанная норма лишает гражданина или его близких родственников (представителей) права на волеизъявление о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела после смерти, поскольку не устанавливает обязанность учреждений здравоохранения выяснять прижизненную волю умершего либо волю его близких родственников (представителей) в отношении такого изъятия. Кроме того, поскольку ею не определяется учреждение здравоохранения, обязанное вести учет граждан, не согласных на изъятие органов, и не предусмотрено создание банка соответствующих данных, граждане лишены возможности предварительно зафиксировать факт своего несогласия. Не устанавливается в оспариваемой норме и порядок извещения граждан о смерти родственника (представляемого лица), а также не указывается, на кого возлагается обязанность известить их об этом; тем самым для граждан исключается возможность выразить свое несогласие непосредственно перед изъятием органов в случаях, когда наступление смерти нельзя было предвидеть. При этом, поскольку изъятие донорских органов производится сразу же после констатации смерти человека, родственникам или законным представителям умершего, проживающим в отдаленных районах, практически невозможно сообщить медицинскому учреждению о своем мнении.

Заявитель утверждает, что в силу неопределенности и неясности статьи 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» усмотрение учреждений здравоохранения в отношении осуществления изъятия у умершего человека органов для трансплантации практически не ограничивается, чем нарушаются право человека на достойное отношение к его телу после смерти и принцип равенства, и просит признать ее не соответствующей статьям 2, 15, 17, 18, 19, 21, 45 и 55 Конституции Российской Федерации.

Согласно Конституции Российской Федерации человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства (статья 2); каждый имеет право на жизнь и право на охрану здоровья и медицинскую помощь (статья 20, часть 1; статья 41, часть 1). К числу неотъемлемых прав человека относится и закрепленное статьей 22 (часть 1) Конституции Российской Федерации право на личную неприкосновенность, исключающее незаконное воздействие на человека как в физическом, так и в психическом смысле, причем понятием «физическая неприкосновенность» охватывается не только прижизненный период существования человеческого организма, но и создаются необходимые предпосылки для правовой охраны тела умершего человека. В равной мере это относится и к праву на государственную охрану достоинства личности (статья 21, часть 1, Конституции Российской Федерации), а также к производному от названных конституционных прав праву человека на достойное отношение к его телу после смерти.

Статья 1 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» предусматривает, что трансплантация органов и (или) тканей от живого донора или трупа применяется только в случае, если другие медицинские средства не могут гарантировать сохранение жизни больного (реципиента) либо восстановление его здоровья; изъятие органов и (или) тканей у живого донора допустимо только в случае, если его здоровью по заключению консилиума врачей-специалистов не будет причинен значительный вред и может иметь место исключительно с согласия живого донора; органы и (или) ткани человека не могут быть предметом купли-продажи; купля-продажа таких органов и (или) тканей, а также реклама этих действий влекут уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (в частности, пунктом «м» части второй статьи 105 УК Российской Федерации предусмотрена ответственность за убийство в целях использования органов или тканей потерпевшего, статьей 120 - за принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, пунктом «ж» части второй статьи 152 - за куплю-продажу несовершеннолетнего либо совершение иных сделок в форме передачи и завладения несовершеннолетним в целях изъятия у него органов или тканей для трансплантации).

Возможность при соблюдении определенных условий изъятия органов и (или) тканей человека для трансплантации, равно как и запрет принуждения к их изъятию закреплены также статьей 47 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан.

Определяя условия и порядок трансплантации, в частности изъятия органов и (или) тканей у трупа с целью пересадки нуждающемуся в этом реципиенту, Федеральный закон установил в статье 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» недвусмысленно выраженный запрет на такое изъятие в случае, когда учреждение здравоохранения на момент изъятия было поставлено в известность о том, что при жизни данное лицо либо его близкие родственники или законный представитель заявили о своем несогласии на него.

Таким образом, законодатель в данном случае избрал модель презумпции согласия на изъятие органов и (или) тканей человека после его смерти («неиспрошенное согласие» или «предполагаемое согласие»), трактующую невыражение самим лицом, его близкими родственниками или законными представителями своей воли либо отсутствие соответствующих документов, фиксирующих ту или иную волю, как наличие положительного волеизъявления на осуществление такого изъятия - при том, что никто после смерти не может быть подвергнут данной процедуре, если известно об отрицательном отношении к этому самого лица, его близких родственников, законных представителей.

Исходя из этого, оспариваемая в запросе Саратовского областного суда статья 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека», содержащая формулу презумпции согласия на изъятие в целях трансплантации органов (тканей) человека после его смерти, сама по себе не является неясной или неопределенной, а потому не может рассматриваться как нарушающая конституционные права граждан.

Презумпция согласия базируется, с одной стороны, на признании негуманным задавать родственникам практически одновременно с сообщением о смерти близкого человека либо непосредственно перед операцией или иными мероприятиями лечебного характера вопрос об изъятии его органов (тканей), а с другой стороны - на предположении, обоснованном фактическим состоянием медицины в стране, что на современном этапе развития трансплантологии невозможно обеспечить выяснение воли указанных лиц после кончины человека в сроки, обеспечивающие сохранность трансплантата.

Российское законодательство не препятствует гражданам зафиксировать в той или иной форме (в том числе нотариальной) и довести до сведения учреждения здравоохранения свое несогласие на изъятие у них органов и (или) тканей после смерти в целях трансплантации, причем нарушение соответствующего волеизъявления влечет наступление юридической ответственности.

Однако, в целях соблюдения баланса прав и законных интересов доноров и реципиентов - вопросы, связанные с реализацией гражданином либо его близкими родственниками или законными представителями права заявить письменно или устно о несогласии на изъятие органов и (или) тканей для трансплантации, требуют детальной регламентации^[224].

Доказательством тому служит обращение в ноябре 2014 года Е.В. Саблиной, Т.М. Бирюковой и Н.С. Саблиной в «Замоскворецкий районный суд г. Москвы с исковым заявлением к ГБУЗ города Москвы «Городская клиническая больница № 1 имени Н.И. Пирогова Департамента здравоохранения города Москвы», ГБУЗ города Москвы «Городская клиническая больница имени С.П. Боткина» и ФГБУ «Федеральный научный центр трансплантологии и искусственных органов имени академика В.А. Шумакова» Министерства здравоохранения Российской Федерации о компенсации морального вреда, причиненного тем, что Е.В. Саблина не была допущена к своей дочери, находившейся в реанимационном отделении, в последний день ее жизни, тем, что истцы не были проинформированы о смерти их дочери и внучки, а также тем, что ее органы были изъяты в качестве трансплантатов без информирования и согласия родителей.

Решением от 7 апреля 2015 года, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, заявителям было отказано в удовлетворении их требований».

В Определении Конституционного Суда РФ по данному делу от 10 февраля 2016 года № 224-О ««Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бирюковой Татьяны Михайловны, Саблиной Елены Владимировны и Саблиной Нэлли Степановны на нарушение их конституционных прав статьей 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека»», Суд еще раз подчеркнул, что содержащаяся в статье 8 Закона Российской Федерации «О трансплантации органов и (или) тканей человека» презумпция согласия в области донорства органов не может рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителей.

Более того, установленная российским законодателем модель правового регулирования, основанная на презумпции согласия на посмертное изъятие органов и (или) тканей для трансплантации, не является - вопреки утверждению заявителей - исключением в мировой практике и в целом основана на общепризнанных принципах и нормах международного права, наделяющих государство правом законодательного регулирования указанных вопросов, принимая во внимание основополагающий принцип - соблюдение права человека на личную неприкосновенность^[225]. Тот факт, что в настоящее время указанные международно-правовые акты не подписаны и не ратифицированы Российской Федерацией, не исключает возможности учета и использования их положений при формировании российского законодательства в сфере трансплантации.

Конституционный Суд РФ также сообщил, что в настоящее время в соответствии с пунктом 15 Комплекса мер, направленных на совершенствование оказания медицинской помощи населению на основе государственной программы Российской Федерации «Развитие здравоохранения», утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 февраля 2013 года № 267-р, Министерством здравоохранения Российской Федерации разработан и внесен в Правительство Российской Федерации проект федерального закона «О донорстве органов, частей органов человека и их трансплантации».

Указанный законопроект, представленный для публичного обсуждения на интернет-сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации, предполагает в развитие положений статьи 47 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» и в целях достижения большей прозрачности всего процесса донорства органов человека и их трансплантации ведение Министерством здравоохранения Российской Федерации Федерального регистра доноров органов, реципиентов и донорских органов, состоящего из четырех регистров (Регистр волеизъявлений граждан о согласии или несогласии на изъятие их органов после смерти в целях трансплантации потенциальному реципиенту; Регистр доноров при посмертном донорстве органов и органов, изъятых при его осуществлении в целях трансплантации потенциальному реципиенту; Регистр прижизненных доноров, предоставивших при жизни свои органы в целях родственной трансплантации, и органов, предоставленных в целях трансплантации; Регистр реципиентов и органов, предоставленных в целях трансплантации).

Законопроектом предусматривается более детализированная процедура выражения гражданином соответствующего волеизъявления, в том числе в устной форме, учета волеизъявлений, получения медицинской организацией информации о наличии (отсутствии) волеизъявления гражданина, реализации близкими родственниками права заявить о несогласии на изъятие органов в случае отсутствия волеизъявления гражданина, включая информирование их о констатации смерти гражданина, которая сопровождается документированием (фиксацией) совершаемых действий.

Обсуждение проекта федерального закона «О донорстве органов, частей органов человека и их трансплантации» и развернувшаяся публичная дискуссия по наиболее актуальным вопросам рассматриваемой медицинской отрасли - отражает демократический процесс выработки рационального, обоснованного и справедливого законодательного решения на основе общественного консенсуса для обеспечения баланса интересов доноров и реципиентов. Только проведение свободной публичной дискуссии по столь важному вопросу, каким является нормативная модель выражения согласия на изъятие органов и тканей человека после его смерти для трансплантации, позволит выработать вариант его разрешения, отвечающий конституционным целям и ценностям и одновременно отражающий существующие социальные (этические, моральные, религиозные) предпочтения. Это позволит также - вне зависимости от избранной модели законодательной регламентации правил получения согласия на изъятие органов человека после его смерти - заложить основу широкого информирования населения о таких правилах^[226].

Отсутствие выраженного отказа трактуется как согласие. Из этого можно сделать вывод, что любой физически здоровый россиянин в случае тяжелой травмы, несовместимой с жизнью, может стать донором органов. Для этого ни согласия самого человека, ни согласия его родственников не требуется. Принимается во внимание лишь явно выраженное при жизни нежелание или прямой запрет его родных на изъятие. В Законе так же ничего не сказано о том, что врачам необходимо найти родственников, чтобы спросить их согласия. В случае изъятия органов счет идет на минуты. Отсюда вытекает следующая проблема, когда родные доноров крайне возмущаются, узнав об изъятии органов. В данном случае нужно отметить, что важнейшим условием для реализации права человека или его родственников на отказ от изъятия органов, является полная информированность населения о сути этого права и о механизмах фиксации своего отказа. Однако на сегодняшний день большинство населения не знает, что по Закону все россияне согласны быть донорами, и врач не обязан спрашивать согласия у родственников умершего, не знает механизма оформления прижизненного отказа.

П.Д. Тищенко отмечает то обстоятельство, что механизм отказа разъяснен лишь в ведомственной инструкции Минздрава, что является существенным нарушением прав граждан^[227].

В Законе должна быть закреплена презумпция отсутствия согласия. По мнению М.Н. Малеиной, «при отсутствии распоряжений лица по поводу его органов и тканей на случай смерти согласие строго определенных лиц должно испрашиваться всегда и в обязательном порядке»^[228].

А.Н. Головистикова оценивает попытки ввести презумпцию несогласия как несвоевременный шаг: «Если ввести такую систему сейчас... то возникнут серьезные проблемы. Боюсь, мало, кто согласится стать донором, в результате чего доноров совсем не окажется, а их и так мало»^[229].

Считаем, что с данным мнением сложно согласиться, учитывая существующую криминализацию и коммерциализацию в области трансплантации органов, никто не сможет гарантировать сохранность жизни человеку. Если придерживаться данной модели, то в корне нарушается основополагающий принцип добровольного информированного согласия пациента, абсолютно нарушаются права личности на определение судьбы своего физического тела, к чему призывает международное сообщество, что отражено в соответствующих международно-правовых актах Генеральной Ассамблеи ООН, Всемирной Организации Здравоохранения и Совета Европы по борьбе с торговлей человеческими органами.

Второй моделью являются так называемое «испрошенное согласие» (post mortem), которое означает, что до своей кончины умерший явно заявлял о своем согласии на изъятие органа, либо член семьи четко выражает согласие на изъятие в том случае, когда умерший не оставил подобного заявления. Доктрина «испрошенного согласия» предполагает определенное документальное подтверждение «согласия». Примером подобного документа являются «карточки донора», получаемые в США теми, кто высказывает свое согласие на донорство. Доктрина «испрошенного согласия» принята в законодательствах по здравоохранению США, Германии, Канады, Франции, Италии, Швеции, Португалии, Австралии.

Специалисты полагают, что принцип «презумпция согласия» является более эффективным, более соответствует целям и интересам клинической трансплантации. Российские же трансплантологи считают, что «процесс получения согласия на изъятие органов по-прежнему является в нашей стране основным фактором, сдерживающим развитие (расширение) донорства». Прямое обращение врачей к пациенту или его родственникам («испрошенное согласие») в силу культурно-исторических особенностей России, как правило, ответного движения не вызывает (одни исследователи называют это «недостаточной цивилизованностью», а другие - «нравственной чуткостью»), В то же время принятие врачом решения о «не испрошенном согласии» в условиях почти полной неинформированности населения по правовым вопросам органного донорства может иметь в дальнейшем негативные последствия для должностного лица со стороны родственников умершего^[230].

В ранее действовавшем Приказе министерства здравоохранения Российской Федерации от 10 декабря 1996 года (утратил силу Приказом Минздрава РФ от 14 сентября 2001 г. № 361) «О введении в практику правил производства судебно-медицинских экспертиз», был четко отражен порядок изъятия органов и (или) тканей человека. Так, в п.п. 7.4.5-7.4.7 предусматривалось, что изъятие органов и (или) тканей человека для целей трансплантации допускается с соблюдением требований Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» и требовалось обязательное присутствие судебно-медицинского эксперта. В заключении эксперт указывал, кем и какие органы и (или) ткани были изъяты. При этом данное вмешательство не должно было препятствовать диагностике при последующей судебно-медицинской экспертизе трупа и приводить к обезображиванию трупа. Ответственность за соблюдением перечисленных требований несли врачи, производящие изъятие органов и (или) тканей из трупа, и присутствующий при этом судебно-медицинский эксперт. На сегодняшний день, в Приказе Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12 мая 2010 г. № 346н «Об утверждении порядка организации и производства судебно-медицинских экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях Российской Федерации»^[231] звучит лишь формулировка о том, что изъятие и заготовка органов и (или) тканей человека для целей трансплантации, а также для клинических, научных и учебно-методических целей осуществляются в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В связи с вышеизложенным следует указать, что еще в 1987 году на ХХХIХ сессии Всемирной Медицинской Ассамблеи была одобрена Декларация по трансплантации человеческих органов. В данном документе было подвергнуто резкому осуждению коммерческое донорство. Принимая во внимание многообразие систем здравоохранения и права, а также после обширных консультаций со специалистами Всемирная организация здравоохранения (ВОЗ) разработала Свод основополагающих принципов по вопросам трансплантологии. В 1991 году 44 сессия ВОЗ одобрила эти принципы и рекомендовала государствам руководствоваться ими при выработке политики в данной области.

Тревожная информация по этому вопросу была обнародована в российской прессе^[232]. По данным депутата Моссовета А.И. Мироненко, в начале 90-х годов в Москве начала развиваться коммерческая деятельность в области трансплантологии под предлогом получения валюты для лечения отечественных больных пациентов. Одним из первых соглашение с итальянской фирмой для донорского обеспечения пациентов за рубежом заключили Институт трансплантологии и искусственных органов в лице его руководства. Достоянием гласности стало также заключенное соглашение между отечественной фирмой «Экомед», созданной на базе Института скорой помощи им. А.В. Склифосовского, и ее зарубежным контрагентом на поставку 600 почек в год с указанием интенсивности поставки^[233]. Моссовет рассмотрел сложившуюся ситуацию и 13 мая 1992 года принял решение «О коммерческой деятельности в области трансплантации человеческих органов», в котором прямо указал на имеющиеся в постоянной комиссии документы (контракты, договоры, агентское соглашение), подтверждающие намерения пересадки человеческих органов на коммерческой основе с целью получения доходов в СКВ^[234] (свободной конвертируемой валюте).

В соответствии со ст. 1 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» последние не могут быть предметом купли-продажи. Купля-продажа органов и (или) тканей человека, а также реклама этих действий влекут уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ. В этом же законе в ст. 15 устанавливается запрет медицинским учреждениям, которые вправе проводить операции по забору и заготовке органов и (или) тканей, на их продажу. Однако в настоящее время УК РФ не содержит ни одной статьи, в которой бы устанавливалась ответственность за подобного рода деяния. Конечно, при желании можно было бы использовать ст. 175 УК РФ «Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем». Но, во-первых, органы и ткани человека вряд ли подпадают под термин «имущество»; во-вторых, при подобной квалификации из круга преступлений будут выпадать случаи купли-продажи законно добытых анатомических сегментов тела человека (что недопустимо); и, в-третьих, в настоящее время к предметам преступления, предусмотренного ст. 175 УК РФ, не относятся радиоактивные материалы, оружие, боеприпасы, взрывные устройства, взрывчатые, сильнодействующие, ядовитые и психотропные вещества, наркотические средства, незаконный оборот которых наказывается по ст. 220, 222, 228, 234, УК РФ. Это связано с тем, что данные предметы относятся к категории ограниченных в гражданском обороте или изъятых из него. Представляется, что органы и ткани человека также относятся к таким предметам, и, следовательно, общественные отношения в сфере их оборота должны иметь специальное уголовно-правовое регулирование^[235]. Поэтому логично было бы дополнить действующий УК РФ статьей «Незаконный оборот органов и тканей человека». При этом диспозицию данной статьи можно было бы сформулировать таким образом: «незаконное приобретение, а равно хранение, перевозка или пересылка в целях сбыта, сбыт органов или тканей человека, а равно реклама данных действий»^[236].

Уместно предположить, что лицо, незаконно изъявшее орган, может совершить данное преступление не только с целью извлечения прибыли, сбыв его, но и для спасения жизни близкого родственника или самого себя. Также органы могут быть изъяты для фетишизма (И.В. Кушнир конкретизирует тем, что использование органов и тканей потерпевшего может быть в целях полового фетишизма^[237]) или религиозных целей. В данном случае мы видим, что отсутствует цель сбыта. По нашему мнению, целесообразно расширить диспозицию статьи, сформулировав ее таким образом: «незаконное приобретение, хранение, перевозка пересылка в целях сбыта или использования органов и (или) тканей человека либо реклама данных действий и фетишизма».

Декоммерциализация пересадок органов и (или) тканей заключается в безвозмездности оказания всех сторон осуществления трансплантации органов и тканей. Здесь речь идет как о возможности поиска подходящего трансплантата, так и о предоставлении самих органов или тканей. Путь платного донорства, наверное, способен несколько увеличить количество выполняемых трансплантаций, однако такой подход неприемлем по ряду причин. «Прежде всего, путь платного донорства аморален, так как органы могут получить только те, кто в состоянии заплатить за них большие деньги. Плата за орган подрывает систему донорства, основанную на альтруизме и гуманизме»^[238].

Мораль у всех своя, в действительности же нарушается принцип равенства. Каждый имеет право на оказание ему квалифицированной медицинской помощи, но при коммерциализации донорства равны будут только те, кто наиболее финансово состоятелен.

Безусловно, трансплантация органов — это высокий риск. Однако, по мнению В.И. Акопова, рискованные действия должны быть направлены только для достижения общественно полезной цели для личности, к которым в медицинской практике относятся сохранения жизни и здоровья пациента или причинения ему меньшего вреда здоровью, по сравнению с имеющимися. При этом выгода должна касаться не медика, а только его пациента^[239].

Своевременным и актуальным можно считать закрепление недопустимости продажи органов и (или) тканей человека в основном законодательном акте по трансплантации в нашей стране: «учреждению здравоохранения, которому разрешено проводить операции по забору и заготовке органов и (или) тканей у трупа, запрещается осуществлять их продажу»^[240]. Представляется, что данное положение должно касаться и вопросов обмена трансплантатами между лечебными центрами и трансплантационными сообществами. Все основные международные документы по трансплантации органов и тканей предусматривают недопущение коммерциализации пересадок. «Купля-продажа человеческих органов строго осуждается» – провозглашает декларация Всемирной медицинской ассоциации о трансплантации человеческих органов. Расширяя это толкование, запрет на возмездные отношения при осуществлении трансплантации органов и тканей должен касаться и других сторон данного вида лечения. В общем смысле, правилом должно быть положение, согласно которому взаимоотношения между пациентом и врачом в трансплантологии «определяются, с одной стороны, конституционным правом каждого человека на получение бесплатной медицинской помощи, а с другой – конституционной обязанностью государства в лице государственных и муниципальных учреждений здравоохранения оказывать такую помощь»^[241].

В 2008 году 135 стран, в том числе Россия, подписали Стамбульскую декларацию, которая установила барьер для коммерческой трансплантации. В этих странах приняли решение проводить трансплантацию органов только для своих граждан, потому что донорских органов не хватает во всем мире. А оказывать помощь иностранцам можно только в случае, если удовлетворен спрос внутри страны.

В настоящее время в Уголовном кодексе РФ содержится несколько статей, посвященных преступлениям, связанным с трансплантацией:

1) п. «м» ч. 2 ст. 105 «Убийство в целях использования органов или тканей потерпевшего».

Анализируя норму указанной статьи, следует понимать, что данное преступление может совершить любое лицо, однако представляется, что для реального использования изъятого органа необходимо присутствие медицинского работника, который обладает определенными знаниями в области трансплантации органов.

Это преступление как оконченное не может быть совершено без участия медицинских работников очень высокой квалификации. По мнению академика В. Шумакова, возможность совершения убийства с выполнением полного цикла пересадки органа в России маловероятна. В этой операции должны участвовать как минимум десять высококвалифицированных врачей, поэтому провести изъятие органа в домашних условиях, вне клиники, в России нереально, а пересадить орган – тем более^[242].

2) п. «ж» ст. 111 «Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, совершенное в целях использования органов или тканей потерпевшего».

Под вредом, причиненным здоровью человека, понимается нарушение анатомической целостности и физиологической функции органов и тканей человека в результате воздействия физических, химических, биологических и психических факторов внешней среды^[243].

Под умышленным причинением вреда здоровью, согласно п. «ж» ст. 111 УК РФ, понимается причинение вреда здоровью, выражающееся как в действии, так и в бездействии повлекшего за собой потерю какого-либо органа либо утрату органом его функций. Как квалифицирующий признак рассматривается совершение тех же деяний, в отношении лиц, в связи с осуществлением ими служебного долга, в целях использования органов или тканей потерпевшего^[244].

3) ст. 120 «Принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации».

Особую опасность представляют случаи принуждения к изъятию органов или тканей с целью последующей трансплантации. Это и явилось главной причиной введения нового состава преступления в Уголовном кодексе РФ. В соответствии со ст. 120, принуждение к изъятию органов или тканей человека, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения, наказывается лишением свободы на срок до четырех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового. То же деяние, совершенное в отношении лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии либо в материальной или иной зависимости от виновного, наказывается лишением свободы на срок от двух до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо без такового.

Под принуждением следует понимать как психическое и (или) физическое давление на потерпевшего в любой форме. Здесь могут быть любые формы угроз, предложения подарков или денег, обещаний, физического насилия или насильственного доставления в медицинское учреждение для производства принудительной операции^[245].

Однако законодатель прямо не указывает на то, какие именно извлеченные органы человека предусматриваются как принуждение к их изъятию. Понимается, исходя из положения уголовного законодательства, что любые органы человека, в том числе и не входящие в Перечень объектов для трансплантации также будут составлять состав преступления^[246].

Преступление по ст. 120 УК РФ считается оконченным независимо от того, удалось ли виновным лицам склонить кого-либо к изъятию органов и тканей. Указанное преступление совершается только с прямым умыслом. К мотиву преступления относится желание заполучить человеческие органы и ткани для трансплантации^[247].

Считаем целесообразным дополнить анализируемый пункт, добавив в него запрет на незаконное изъятие любых органов или тканей, а также частей тела человеческого организма.