$ 11. Опредѣленіе права по источнику.

Муромцевъ. Опредѣленіе н основное раздѣленіе права. 1879. Thom. Der Jleclitsbegriff (Zeitsclirift fill^- Privat und offentlichcs Reclit. В. VII, 1888. s. 245).

Опредѣленія юридическихъ нормъ ио нхъ источнику болѣе объек­тивны, нежели опредѣленія по содержанію. Они не переходятъ въ сужде­ніе о нравѣ, не указываютъ, чѣмъ должно бы быть право, а имѣютъ въ виду указать отличительный признакъ дѣйствительно существующихъ юридическихъ нормъ. Этимъ, конечно, и объясняется популярность ихъ среди юристовъ того направленія, которое служитъ реакціей противъ идеалистическихъ увлеченій прежняго времени. Особенно распростра­нившееся за послѣднее время въ Германіи направленіе это оттуда пе­решло и къ намъ.

Опредѣленія такого рода представляютъ, такъ сказать, двѣ разно­видности. Одни опредѣляютъ юридическія нормы, какъ нормы, устаио- вляемыя органами государственной власти; другія болѣе общимъ обра­зомъ признаютъ источникомъ права общество въ его цѣломъ.

Въ первомъ случаѣ юридическія нормы—это велѣніи органовъ госу­дарственной власти. Право при такомъ взглядѣ понимается только какъ совокупность государственныхъ законовъ. Все, что не основано на такомъ законѣ, не есть право. Поэтому нѣтъ права тамъ, гдѣ нѣтъ государ»' ства: право возникаетъ только въ государствѣ, есть его исключительныя продуктъ. Обычное право, слѣдовательно, не есть дѣйствительное право.' Не можетъ быть н права, которое бы дѣйствовало за предѣлами отдѣлъ-j ныхъ государствъ; другими словами, не можетъ быть международнаго! права. Съ другой стороны, такъ какъ законъ признается тутъ единствен-, нымъ источникомъ всякаго права, то волѣ законодателя не могутъ быть уже противопоставляемы никакія другія начала права, вырабатываемыя обычаемъ, наукой, субъективнымъ сознаніемъ.

Популярность такого воззрѣнія коренится, прежде всего, въ потреб­ностяхъ юридической практики. Въ юридической жизни вопросъ о правдѣ, дѣйствительно, сводится большею частью къ вопросу о томъ, что пред­писано закономъ. Обычное право вч, современныхъ государствахъ играетъ сравнительно ничтожную роль, будучи почти совершенно заслонено зако­нодательствомъ. Теоретическими вопросами права, оцѣнкой законода­тельства приходится заниматься весьма немногимъ. Громадное боль-1 шинство самымъ обиходомъ жизни пріучается смѣшивать понятія права! и закона. Привыкнувъ видѣть въ законѣ мѣрило разграниченія иитере/ ■совъ, забываютъ, что и интересу законности, интересу неуклоннаго дѣй-1 «твій закона могутъ быть противопоставлены другіе интересы, вынуж-¹ дающіе иногда и самую власть отказаться отъ безусловнаго поддержа- і нія авторитета закона, напр., даруя амнистіи.

Но кромѣ этого практическаго основанія, положительное воззрѣніе на право находитъ себѣ основаніе и въ теоретическихъ стремленіяхъ и прц томъ самаго разнообразнаго рода. Представители „старомоднаго¹* направленія, сторонники существованія абсолютной идеи справедливости, і видятъ въ отождествленіи права съ закономъ средство примирить свое ‘ ученіе съ дѣйствительностью. Разнообразіе и измѣнчивость, словомъ, / относительность положительнаго нрава—фактъ слишкомъ яркій. И вотъ,' чтобы снасти догматъ существованіи абсолютной справедливости, прово­дятъ рѣзкую грань между правомъ и справедливостью, признавая право , лишь случайной, измѣнчивой формой справедливости. Признавая отно-/ сительность права, думаютъ тѣмъ вѣрнѣе отстоять абсолютный характеръ справедливости. Такъ поступал!, еще старикъ Шталь) Но и въ совре­менной литературѣ не переводятся представители того же направленія. Сошлемся хотя бы иа Адольфа Лассоиа (System der Rechtspliilosophie von Adolf Lasson.

положительное. .Потому право можетъ существовать только въ государ­ствѣ и есть произведеніе государственной власти. Справедливость же

I есть начало абсолютное и именно начало равенства. Ея отношеніе къ праву есть отношеніе идеальнаго требованія (ideale Anforderung), кото­рое, однако, никогда не осуществится вполнѣ. Такая постановка вопроса, безъ сомнѣнія, дѣлаетъ болѣе возможной защиту существованія абсо­лютнаго принципа справедливости, такъ какъ тутъ самая объективная, самая осязательная форма выраженія человѣческаго сознанія о справед­ливомъ—положительное право признается за нѣчто принципіально отлич­ное отъ справедливости, противоположное ей, и затѣмъ, для изслѣдова­нія собственно справедливости, остаются лишь болѣе субъективныя, ме­нѣе опредѣленныя выраженія нашего о немъ сознанія. Неопредѣленность, неуловимость изслѣдуемыхъ явленій затрудняетъ полученіе и опредѣлен­наго результата. I

Но и между представителями реалистическаго направленія, вовсе пе имѣющими въ виду отстаивать существованіе абсолютной идеи спра­ведливости, распространено отождествленіе права съ закономъ. Реалисты надѣются примѣнить къ изученію права положительный методъ, выра- 1 ботавшійся въ сферѣ естествознанія. При сравненіи науки права съ естествознаніемъ, прежде всего бросается въ глаза внѣшняя, такъ ска­зать, осязательность самаго предмета естественныхъ наукъ. Такъ вотъ, задаваясь цѣлью примѣнить къ правовѣдѣнію тотъ же положительный методъ, который обусловилъ такой успѣхъ въ естествознаніи, думаютъ достичь этого приданіемъ и предмету науки права, по возможности, такой же опредѣленности, такой же осязательности. А сама осязательная , форма права, конечно, законъ. И вотъ, отождествленіе права съ закономъ

\ признается требованіемъ положительнаго метода.

Благодаря всѣмъ этимъ условіямъ, отождествленіе права съ закономъ въ смыслѣ велѣнія высшаго органа государственной власти очень рас­пространено. Но ни у кого это воззрѣніе не нашло такого рѣзкаго и послѣдовательнаго выраженія какъ у Шейна. Право, по его опредѣленію, есть норма, установляемая государствомъ, и при томъ не норма дѣятель­ности отдѣльныхъ лицъ, а норма дѣятельности самого государства. И притомъ зта норма не выражаетъ собою велѣнія государству дѣйство­вать такъ или иначе, а только указываетъ, какъ государство обыкно­венно дѣйствуетъ. Право для государства то же самое, что для отдѣль­наго лица совокупность принциповъ, которым'!, оно слѣдуетъ въ своей, дѣятельности, которые оио само но себѣ поставило или которые оно не­произвольно постоянно соблюдаетъ. Подъ государствомъ же Шейнъ но^ нимаетъ не псе государственное общество, а только правительство,¹ только органы власти.

Даже и частное право признается имъ лишь совокупностью правилъ государственной дѣятельности. Всѣ правила гражданскаго права суще­ствуютъ лишь для того, чтобы служить нормами судебной дѣятельности. Законы имѣютъ значеніе лишь заявленій государства, что оно по общему правилу будетъ дѣлать при опредѣленныхъ условіяхъ.

Такое опредѣленіе права сводится въ сущности къ его отрицанію, къ признанію, что нѣтъ особыхъ юридическихъ нормъ на ряду съ техни­ческими и нравственными. Вѣдь дѣятельность государства есть дѣятель­ность людей, признаваемыхъ органами государственной власти. Но по­ложеніе человѣка въ качествѣ органа власти не можетъ измѣнить его психической природы. Человѣкъ и въ такомъ положеніи руководится въ своей дѣятельности техническими и этическими правилами.

Слѣдовательно, принимая опредѣленіе Шейна, придется пригнать, что любое техническое правило, хотя бы, напр., правило строительнаго пли врачебнаго искусства, насколько имъ руководствуются въ своей дѣ­ятельности органы государственной власти, становится въ силу этого самаго юридической нормой и что вмѣстѣ съ тѣмъ всѣ правила государ­ственной дѣятельности, безо всякаго различія, суть юридическія нормы, составляютъ право дапіюй страны.

Z" Обыкновенно не идутъ такъ далеко, какъ Шейнъ, и признаютъ ридическими нормами лишь тѣ правила, которыя государство уста- івляетъ, какъ обязательныя ')• Въ такомъ случаѣ отличительною осо-і оенностью права считаютъ то, что основаніемъ его обязательности слу житъ велѣніе государственной власти. Это даетъ возможность отличит, юридическія нормы отъ нормъ нравственныхъ и техническихъ, но за то съ другой стороны, слишкомъ суживаетъ понятіе права, приводя кт отождествленію права съ издаваемыми государственною властью закона ми и къ отрицанію обычнаго права. Между тѣмъ, изученіе явленій правової! жизни на каждомъ шагу убѣждаетъ въ невозможности признать законодательство единственной формой нрава.

Напримѣръ JeUintk, Die rechtliche Natur der StaatenvertrSgc, 185o s. 31. Dor Inbrgiitr der vom Staate als fiir iliia verbiiidlich angeseheiieii .Xornien. Thun, 1. e. Der Versuch einer Oeiueinsdiaft durrli Hire Befchle das Verliulten der Genossen zu bestiiiinien ist Versuch der Uecht-'etz iiia. Kechi ist, Motivation.

— (Ій —

Юристъ, отождествляющій право съ закономъ, по можетъ всетаки ѵуити отъ вопроса объ образованіи закона. Онъ долженъ же изслѣдовать первое возникновеніе положительнаго закона и процессъ его образованія въ современномъ быту.

вѣ и неправѣ переходятъ въ законъ, въ силу опять-таки чисто внѣш­няго формальнаго акта, напр., голосованія въ парламентѣ. Содержаніе ясе закона уже раньше его изданія существуетъ какъ требованіе обще­ственнаго мнѣнія или какъ установившаяся судебная практика.

Если бы право и законъ были тождественны, то было бы непонят­но существованіе юридическихъ теорій. Теорія, не прсиратившансн въ законъ, въ силу этого самаго оказывалась бы лишенной юридической квалификаціи. .Между тѣмъ, по любому, сколько-нибудь валеному вопро­су, кромѣ разнообразныхъ законодательныхъ опредѣленій, существуютъ и теоретическія положенія, не нашедшія себѣ еще выраженія нн въ ка­комъ законѣ. Если за теоретическими положеніями, исходящими не отъ государственной власти, а отъ отдѣльнаго мыслителя, мы признаемъ все­таки юридическій характеръ, отличая ихъ отъ теорій иеюриднческихъ, значитъ установленіе властью не есть единственный признакъ юридиче­скихъ нормъ. Если бы норма дѣлалась юридической только въ силу обле­ченія ея въ форму закона, единственно возможная юридическая теорія была бы теорія составленія законовъ. Но существованіе матеріальныхъ юридическихъ ученій, имѣющихъ содержаніе однородное съ законами, развивающихъ самое содержаніе юридическихъ нормъ, было бы немы­слимо. Между тѣмъ стоитъ раскрыть любой трактатъ по гражданскому или уголовному праву, чтобы убѣдиться въ существованіи такихъ матеріаль­ныхъ теоретическихъ ученій, могущихъ прямо составить содержаніе за­кона, но и до превращенія въ законъ имѣющихъ юридическій ха­рактеръ.

Правда, иные¹) отвергаютъ возможность существованія теоретиче­скаго нрава, находя, что представленіе о теоретическомъ правѣ, о нравѣ недѣйствующемъ, такая же несообразность, какъ представленіе о вѣтрѣ, который не дуетъ. Однако, внѣ всякаго сомнѣнія, что въ сознаніи лю­дей имѣется представленіе о множествѣ законовъ, которые уме не дѣй­ствуютъ, потому что отмѣнены. Юридическая норма, замѣненная другой, не можетъ отъ того тать правиломъ искусства или нравственнымъ принципомъ. Она всетаки остается юридической нормой, хотя и не дѣй­ствуетъ. Законы XII таблицъ и теперь всякій признаетъ правомъ, какъ ѵ и во время ихъ обязательной силы. Но точно также у людей всегда ’ имѣется представленіе и о такомъ правѣ, которое еще не дѣйствуетъ, но, существуя въ сознаніи людей, не можетъ не вліять на ихъ отноше­нія, на выработку въ томъ или другомъ направленіи обычаевъ, судебной практики, законодательства.

Другіе, считая отличительнымъ признакомъ права его источникъ, не отождествляютъ, однако, права съ законодательствомъ, а опредѣляютъ юридическія нормы болѣе общимъ образомъ, какъ нормы общественныя, въ отличіе отъ нормъ нравственныхъ, какъ индивидуальныхъ ’). Такое опредѣленіе не представляетъ такъ рѣзко бросающихся въ глаза недо­статковъ, какъ только что нами разсмотрѣнное, и можнн сказать, что оно вообще ближе къ истинѣ. Но оно грѣшитъ за то крайней неопре­дѣленностью. Въ человѣческой жизни индивидуальное и общественное такъ тѣсно переплетено другъ съ другомъ, что отдѣлить ихъ одно отъ другого представляется дѣломъ невозможнымъ. Нѣтъ средствъ опредѣ-\ лить, какая норма создана личностью н какая обществомъ. II вѣрнѣе всего, что всѣ нормы, и все вообще въ жизни н въ сознаніи человѣка,, есть совмѣстный продуктъ и личнаго к общественнаго .фактора. Чело-

1 вѣкъ родится въ обществѣ, уже отъ родителей наслѣдуя рядъ соціаль­ныхъ навыковъ и склонностей, въ обществѣ онъ воспитывается, въ об-

. ществѣ дѣйствуетъ, обществу принадлежитъ всѣми сторонами своего су­ществованія. Какъ же можно ожидать, чтобы между личной и обще­ственной сферой установилась такая рѣзкая грань, чтобы однѣ изъ эти-

') Всгуіюіин. .lurisprudcaz und Keclitspliilosopliic, s. 437.

’) Brother tic lit flelilre, l.es involutions du droit, 1 p. 211. Tv droit n’estpus

autre clio.se цинію бнрссе do conscience socinle. thhaf/'lr, Baa and beben. 2 Alien 11. s. do. Has Reeht eino durcli den Trieb der Sc I Istcrhaltlliig gesehaffeiie und dell ciitwickcliHigsgoKvIiichtlicliell Bedingungeii dor tiesaniinl erliiiltuag aiigeinesseue gcsellehaftlichc Ordnuiig der Anpassuugen and Organisaliuiioti, der Yorcrbuiigen. StreitrUbruiigcn, Streitentselieidungeii and Slreitoriolge darstollt. В'оіоннціі. О сущ­ности пранії, стр. 1-Ѵ2. Право состоитъ пт. сообразности омщесгпенныхъ отііоіне- лііі сь сущностью, жизнью и назначеніемъ общества іі.ш сообразности пядн- лндуплыіаги н обіцестненннгн бытія.

ческихъ нормъ оказались продуктомъ только личной жизни, другія— жизни общественной?

Нельзя не упомянуть также, что опредѣленіе юридическихъ нормъ по ихъ источнику, и irt “foil и въ другой ихъ формѣ, имѣетъ одинъ общій недостатокъ. Опредѣленія этого рода предполагаютъ уже рѣшен­нымъ одинъ изъ труднѣйшихъ и наиболѣе спорныхъ вопросовъ науки права, именно вопросъ о происхожденіи нрава. Возникаетъ ли право какъ продуктъ личнаго духа или создается общественными условіями, обусловлено ли егосуществованіе существованіемъ государства или нѣтъ,—- все это вопросы, до сихъ поръ спорные въ наукѣ. Между тѣмъ опредѣ­леніе права по его источнику до рѣшенія этого вопроса невозможно.