§ 1.1. Существовала ли в домонгольской Руси смертная казнь? Ученые мнения и представления современников[12]

При обсуждении вопроса о смертной казни, представляю­щего собой в российском обществе предмет острых дис­куссий, защитники разных точек зрения обращаются к истори­ческому опыту России и пытаются найти в нём ответ на вопрос о происхождении этой кары.

Историки и правоведы, затрагивавшие эту проблему, вообще при её характеристике проявляли некоторую неопределённость. М. Ф. Владимирский-Буданов, с одной стороны, утверждает, что «фактические указания на применение смертной казни относятся

к древнейшим временам» (ссылаясь на свидетельства арабских писателей о казнях у русов, летописные данные, упоминания в «Поучении» Владимира Мономаха и Киево-Печерском патерике), с другой, — что «при Владимире Святом временно была введена смертная казнь за разбой». С одной стороны, он упоминает извес­тные по летописям (особенно новгородским) коллективные распра­вы в контексте проблемы смертной казни, с другой — отмечает, что в них «можно видеть расправу разгневанного народа или князя — месть за государственные и религиозные преступления». С одной стороны, учёный находит в Киево-Печерском патерике «свидетель­ства о назначении смертной казни по решению обыкновенных су­дов», с другой — считает, что «смертная казнь противоречила на­циональным воззрениям русских и что последующее чрезмерное развитие её может быть изъяснено лишь внешними влияниями» (византийским, а потом татарским)¹.

В работе ещё одного дореволюционного историка права Н. П. Загоскина читаем сначала, что «древние памятники нашего светского права» не только «не знают смертной казни», но даже «отрицают её до самого конца XIV века». Перелистнув же несколь­ко страниц, мы знакомимся со следующим замечанием автора: «Это не значит, впрочем, чтобы в рассматриваемом периоде не было случаев применения смертной казни»^[15].

Не случайно поэтому в современной историографии и укрепи­лась точка зрения об отсутствии смертной казни в домонгольской Руси после крещения. По словам А. А. Горского, «... вопреки обы­денному представлению о “мрачном средневековье” в домонголь­ской Руси не существовало такого вида наказания за преступления, как смертная казнь»¹.

Явные противоречия и диаметрально противоположные точки зрения в историографии заставляют вновь обратиться к источникам и попытаться непротиворечиво их интерпретировать. Будут одно­временно проанализированы законодательные памятники, и — на основании преимущественно повествовательных источников — пра­воприменительная практика. В последнем случае необходимо учи­тывать специфику нарративных памятников, чтобы не оказаться в ситуации, в которой оказался современный петербургский историк С.

Древнейшим древнерусским юридическим памятником являют­ся договоры Руси и Византии, заключённые в 911, 944 и 971 гг. со­ответственно русскими князьями Олегом, Игорем и Святославом и сохранившиеся в составе «Повести временных лет» (в предшеству­ющих ПВЛ летописных сводах тексты договоров, как показал А. А. Шахматов, отсутствовали^[20]). В современной историографии утвер­

дилось мнение о том, что в летопись были включены переведённые с греческого копии оригинальных документов, находившиеся в офи­циальной византийской копийной книге¹. Вопрос о времени перево­да остаётся спорным, высказывались разные мнения: об одновре­менности переводов фактическому заключению дипломатических актов^[21][22], о возможности датировать их только в широком промежутке между заключением последнего договора и составлением ПВЛ^[23], о датировке переводов началом XII в.^[24] Соотношение собственно древ­нерусской и византийской правовых систем в договорах — отдельный и сложный вопрос (как справедливо заметил еще Д. Мейчик, в них мы имеем «единое составное целое, не совпадающее ни с одним из отдельно взятых постановлений русского и греческого права»^[25]), но, в принципе, отражение в них древнерусских правовых норм сомне­ний не вызывает (хотя влияние греческого и древнерусского права должно устанавливаться конкретно применительно к каждой отде­льной статье). В самих договорах содержатся ссылки на «закон русский», очевидно, представлявший собой неписаное обычное право Древнерусского государства X в.^[26]

В договоре Олега 911 г.

обрящетьс[я], и да умреть»¹. В историографии наказание убийцы по этой норме договора Олега и такой же норме договора Игоря (см. ниже) рассматривалось обычно либо в контексте кровной мести, либо смертной казни (как правило, в зависимости от того, какое право — древнерусское или византийское — признавалось их ис- точником)². Оба варианта, однако, следует отвести. В статье пред­ставлены две ситуации: преступник схвачен на месте преступления; преступнику удаётся скрыться. В первом случае виновного немед­ленно убивают безо всякого дополнительного разбирательства, во втором — предусматриваются, в свою очередь, два варианта: бе­жавший преступник обладает имуществом или не обладает. В пер­вом случае из его имущества выплачивается компенсация родствен­нику убитого, при этом часть имущества сохраняется за женой преступника, что, видимо, основывается на соответствующем по­ложении «Новелл» Юстиниана, а судебное дело в его отношении прекращается. Данная процедура известна византийскому праву под названием бшЛиоц (исправление, примирение, компромисс).³ Во втором — судебное дело остаётся открытым, и при обнаружении беглеца его казнят. Кто и как осуществляет казнь, не сказано.

Эта правовая норма не может быть интерпретирована в рамках классического представления о смертной казни как о высшей мере наказания за определённые тяжкие преступления. Казнь преступ­ника зависит не столько от самого преступления, сколько от его обстоятельств и от имущественного состояния преступника (в ран­несредневековом обществе, разумеется, тесно связанного с его общественным статусом).

¹ ПСРЛ. Т. I. Стб. 34. Об отражении в этой статье принципов именно древнерусского права см.: Мейчик Д. Русско-византийские договоры. С. 367-368.

² См. об этом: Goetz L. K. Das Russische Recht (Русская Правда). Stuttgart, 1910. Bd. I. Die alteste Redaktion des russischen Rechtes. S. 144-146; Черепнин Л. В. Общественно-поли­тические отношения в Древней Руси и Русская Правда // Древнерусское государство и его международное значение. М., 1965. С. 140; Никольский С. Л. Кровная месть по русско-ви­зантийским договорам X в. // Восточная Европа в древности и Средневековье. Язычество, христианство, церковь. Чтения памяти чл.-корр. АН СССР В. Т. Пашуто. Москва, 20-22 февраля 1995 г. Тезисы докладов. М., 1995. С. 60-62; Малингуди Я. Терминологичес­кая лексика русско-византийских договоров // Славяне и их соседи. М., 1996. Вып. 6. Гре - ческий и славянский мир в средние века и раннее новое время. Сборник статей к 70-летию ак. Г. Г. Литаврина. С. 63-67; Свердлов М. Б. Система русского права как основа междуна­родных договоров Руси X — первой трети XIII в. // От Древней Руси к новой России. Юби­лейный сборник, посвящённый чл.-корр. РАН Я. Н. Щапову. М., 2005. С. 115-117.

³ См.: Малингуди Я. Терминологическая лексика. С. 64.

не за убийство, а убийцу, пойманного с поличным, и несостоятель­ного убийцу. Встречающаяся в работах историков права дихотомия судебного преследования и бессудной расправы здесь также вряд ли применима: понятие «тяжа» (суд, судебное дело, в рамках кото - рого предусматривается казнь несостоятельного преступника) в одной и той же статье уживается с расправой над преступником, застигнутым (очевидно, свидетелями, а вовсе не представителями власти) на месте преступления. Нет никаких оснований утверждать, что правовое сознание переводчиков (и составителей?) договора противопоставляло «тяжу» как судебное преследование расправе на месте преступления. Похожая норма действовала и в отношении кражи: «О сем, аще -украд[е]ть что Русин любо у хрестьанина, или пак хрестьанинъ у Русина, и ятъ буд[е]ть в том час[ѣ] тать, егда татбу сътворит, от погубившаго] что любо, аще приготовитьс[я] тат[ь] творяи, и убьенъ будет, да не взищетьс[я] см[е]рть ег[о] ни от хрестьанъ, ни от Руси; но паче oубо да возмет свое, иже погубил.

тельны для потерпевших»¹. Эта мысль была развита Я. Малингуди, которая на основании текстуальных (синтаксических и лексических) данных, а также сопоставления с памятниками византийского зако­нодательства (Василиками, Прохироном, Эпанагогой) пришла к выводу о том, что эта статья «полностью соответствует греческому праву, которое при определении наказания за воровство принимало во внимание характер задержания преступника». Исследовательни­ца, однако, должна была признать, что эта норма содержит и «два характерных также для обычного права русских принципа: умерщ­вление вора на месте преступления и возвращение украденного хозяевам»². Кроме того, аналогичные нормы встречаются и в гер­манских варварских правдах (об этом см. ниже).

Таким образом, эта статья, будучи по форме греческой, в то же время, очевидно, не воспринималась как чуждая и русскими. Опять- таки смертная казнь здесь как таковая не упоминается: смертью карается вор, застигнутый на месте преступления, причём ни о каком судебном разбирательстве речи вообще не идёт.

О том, что практика расправ с преступниками, застигнутыми на месте преступления, была свойственна славянским средневековым обществам, может свидетельствовать одна из статей юридического сборника, известного под названиями «Зонар», «Зинар», «Псевдо- Зонарин номоканон». Имеется его рукопись 1330-х гг. в составе так называемого «Хлудовского номоканона». Тексты в нём, несомнен­но, переводные с греческого, однако, как отмечает занимавшаяся им Е. В. Белякова, они могли создаваться «специально для христи­анизированного населения Балкан с целью адаптации христианской культуры к нормам варваров». По мнению болгарской исследова­тельницы М. Райковой, некоторые зафиксированные в «Зонаре» правила отражают правовые нормы Второго Болгарского царства. В сборнике, в частности, содержится правило, осуждающее убийс­тво вора: «Аще татѣимет кто крадуща и убиет его. убииство велико наричет ся се. понеже рукама ятъ его, накажи его инѣмъ наказани- емъ, а въскуу да убиеши его. нѣкто бо и убогъ сын и гладен. крадет да понѣ сице насытит чр[ѣ]во свое. и естъ ему наставление се от диавола плѣнѣемъ безумиу его и своу д[у]шу убилъ еси. тѣм же все

¹ Мейчик Д. Русско-византийские договоры. С. 368. 214.

² Malingoudi J. Die russisch-byzantinische Vertrage des 10 Jhds. Ein erster Deutungsversuch. S. 249-250.

покаание исплнънено да сътворитъ пръваго убииства»¹. Совершен­но очевидно, что здесь осуждается не смертная казнь на основании судебного приговора, а именно частная расправа с вором на месте преступления («аще татя имет кто крадуща...») — свидетельство того, что такие расправы были обычным явлением в среде южно­славянского, вероятно, населения, которому было адресовано пра­вило (ведь осуждать имело смысл ту практику, которая реально существовала). Конечно, это, во-первых, малоизученный памятник (неизвестно точно ни место, ни время его составления и перевода), во-вторых, — памятник не восточнославянского происхождения. Тем не менее, если верны предположения о реальном функциони­ровании зафиксированных в нём правовых норм у славян, это — ещё один аргумент в пользу того, что убийство вора «во пса место» — от­нюдь не результат рецепции славянами византийского права.

В договоре Игоря с Византией 944 г. вновь возникает тема рас­правы с убийцей: «Аще убьeтъ х[р]ес[те]янинъ Русина, или русинъ х[р]ес[те]янида, и да держимъ будеть створивыи убииство от ближ­них убьeнаго; да убьють и. Аще ли ускочить створивыи убои и убѣжить, аще будеть имовитъ, да возьмуть имѣнье его ближьнии убьенаго; аще ли есть неимовитъ {створивыи убииство — РА} и ускочитъ же, да ищють его, дондеже обрящется, аще ли обрящется, да убьенъ будеть»^[30][31]. Здесь в более чёткой и понятной форме повто­ряются основные элементы соответствующей нормы договора Олега; с полной ясностью говорится, в частности, о том, что убие­ние пойманного на месте преступления лица — прерогатива «ближ­них» потерпевшего. Судьба лица, которому удалось скрыться, за­висит от его «имовитости». Смертная казнь (из текста договора непонятно, правда, кто именно её осуществляет) по-прежнему яв­ляется следствием несостоятельности преступника, а не непремен­ным наказанием за какое-либо преступление. Если преступник «имовит», он, по логике этой нормы, заплатив штраф («именье»), избегает смерти.

Существует точка зрения, согласно которой в этой статье под­разумевается кровная месть, о чём, по мнению учёных, свидетель­

ствует упоминание «ближних», которые «держат» преступника¹. Неясно тогда, почему кровная месть прекращается в отношении скрывшегося «имовитого» преступника, если родственники жертвы получают его имущество. Можно допустить, что речь идёт о вире в её древнейшей форме — выкупе, выплачиваемом для того, чтобы не стать жертвой кровной мести. Однако статья 1 Правды Русской, в которой expliciteидёт речь о кровной мести, такого условия не знает. Вероятно, это положение, как и аналогичное положение до­говора Олега, основывается на византийской процедуре бшЛиощ.

С другой стороны, распространённые в историографии идеи о том, что, согласно этой статье, «ближние» лишь задерживают пре­ступника, а суд над ним и его казнь являются прерогативой госу- дарства^[32][33], как представляется, противоречат прямому смыслу текста: убить злодея, пойманного на месте преступления, должны были родственники. Предполагать возможное вмешательство государства можно только в отношении несостоятельного преступника, которо­му удалось скрыться. Таким образом, положения русско-византий­ских договоров наиболее корректно, на мой взгляд, следует интер­претировать как устанавливающие расправу с преступником на месте преступления (в участии родственников, вероятно, действи­тельно, отразились представления, связанные с кровной местью, но не сама кровная месть).

Хронологически следующим памятником древнерусского зако­нодательства является Краткая редакция Правды Русской (XI в.)

(далее — КП).¹ В первой же статье, относящейся к самой ранней части текста, так называемой «Древнейшей Правде», принятой при Ярославе Мудром, содержится упоминание кровной мести за убийс­тво: «Убьеть мужь мужа, то мьстить брату брата, или сынови отца, любо отцю сына, или братучаду, любо сестрину сынови; аще не будеть кто мьстя, то 40 гривенъ за голову»^[34][35]. В другой её части, ко - торую обычно относят к «Правде Ярославичей» и датируют второй половиной XI в., есть нормы, предписывающие убийство преступ­ника, пойманного с поличным на месте преступления. В статье 21 говорится: «Аже убиють огнищанина у клѣти, или у коня, или у говяда, или у коровьѣ татьбы, то убити въ пса мѣсто, а то же поконъ и тивуницу»^[36]. Принимаю интерпретацию, обоснованную Б. А. Ро­мановым и А. Е. Пресняковым, согласно которой в этой статье идёт речь о расправе с убийцей огнищанина, а не с огнищанином-вором (в противном случае невозможно объяснить, зачем надо убивать уже убитого огнищанина, кроме того, эта статья относится к груп­пе из трёх статей, в которых говорится о преступлениях в отноше­

нии огнищанина и их различных обстоятельствах: убийства «в обиду», «в разбои», «у клѣти.»).¹Статья 38 решает вопрос о на­казании вора: «Аще убьють татя на своемъ дворѣ, любо у клѣти, или у хлѣва, то тои убитъ, аще ли до свѣта держать, то вести его на княжь дворъ; а оже ли убьють, а люди будуть видѣли связанъ, то платити в немь».² Безнаказанно на месте преступления может быть убит вор, действовавший ночью. Если его не убивают сразу, а за­держивают до рассвета, то в дело вступает княжеский суд.

Во всех остальных случаях, в том числе за убийство и кражу, КП предусматривает исключительно денежный штраф³. Как видим, смертная казнь как наказание, назначающееся судом за те или иные тяжкие преступления, отсутствует. В то же время смерть как нака­зание КП в принципе допускается: в рамках кровной мести и как немедленное умерщвление убийцы огнищанина или вора, пойман­ных на месте преступления.

В Пространной редакции Правды Русской (далее — ПП), кото­рую большинство исследователей относит к XII в., есть существен­ные отличия в этом отношении от КП. Во-первых, в ст. 1 с некото­рыми изменениями повторяется ст. 1 КП о кровной мести, а в ст. 2 говорится о ней следующее: «По Ярославѣ же паки совкупишеся сынове его: Изяславъ, Святославъ, Всеволодъ и мужи ихъ: Коснячь- ко, Перенѣгъ, Никифоръ и отложиша убиение за голову, но кунами ся выкупати.»⁴. Обычно считается, что речь идёт об отмене Ярос-

¹ См.: Романов Б. А. Смердий конь и смерд (в Летописи и Русской Правде) // Известия Отделения русского языка и словесности императорской Академии наук. 1908 г. СПб., 1908. Т. XIII. Кн. 3. С. 30, сноска; Пресняков А. Е. Княжое право в древней Руси. Очерки по истории X-XII столетий. М., 1993. С. 203, сноска (1-е изд.: СПб., 1909). С лингвисти­ческой точки зрения такое понимание вполне возможно.

² Правда Русская. Т. I. С. 71.

³ Ночная кража рассматривалась как квалифицированная и каралась более строго, чем обычная, в рамках разных правовых традиций, например, по законам Солона и XII Таблиц (см.: Kaufmann E.Zur Lehre von der Friedlosigkeit im Germanischen Recht // Beitrage zur Rechtsgeschichte. Gedachtnisschrift fur Hermann Conrad / hg. von G. Kleinheyer und P. Mikat. Paderborn etc., 1979 (Rechts- und Staatswissenschaftliche Veroff entlichungen der Gorres- Gesellschaft. Neue Folge, Heft 34). S. 337). В византийских «Василиках» сказано, что всякий может безнаказанно «убить [человека], приходящего ночью на поля» (a^aoiw navic tOv Ov Toe^ Iypoe^ vuktO^ОпіОѵта... Ivaipeev) (Basilicorum libri LX / ed. H. J. Scheltema, D. Holwerda, N. van der Wal. Groningen, 1988. 60. 39. 16. P. 3008). Таким образом, твёрдых оснований рассматривать данное положение Правды Русской как заимствование ветхоза­ветных юридических норм нет (ср.: Kaiser D. H. The Growth of the Law in Medieval Russia. Princeton, 1980. P. 72). 216.

⁴ Правда Русская. Т. I. С. 104.

лавичами кровной мести. Против этого, однако, выдвигается то соображение, что к праву кровной мести прямо апеллировал в рас­сказе ПВЛ под 1071 г. Янь Вышатич, боярин князя Святослава Ярославича, обратившийся к родственникам «лучших жён», умерщ­влённых по наущению действовавших в Ростовской земле волхвов: «Мьстите своихъ»¹. Если верны расчёты В. А. Кучкина^[37][38], поездка Яня Вышатича в Северо-Восточную Русь должна датироваться осенью 1073 — весной 1074 г. До этого, не позже марта 1073 г. между Ярославичами началась «котора»^[39], не утихавшая вплоть до смерти Святослава Ярославича в декабре 1076 г. Следовательно, совещание, которое имеется в виду в ПП, могло состояться только до марта 1073 г. Это обстоятельство привело некоторых историков к мысли о том, что отмена кровной мести либо не имела успеха^[40], либо этой отмены вообще не было, а Ярославичи постановили лишь откладывать осуществление кровной мести, с тем чтобы преступник в течение некоторого срока смог выплатить виру^[41]. Наконец, ещё В. И. Сергеевич усматривал в «убиении за голову» не кровную месть, а смертную казнь, и именно эту последнюю якобы отменили Ярос- лавичи.^[42] Эти объяснения представляются, впрочем, не самыми удачными, поскольку после эпизода с Янем Вышатичем и волхвами свидетельств о кровной мести как о легитимном в правовом отно­шении акте в источниках больше нет. Ст. 2 ПП явно связана со ст. 1 (в которой постановление о кровной мести повторяется именно потому, что в следующей статье идёт речь о её отмене; далее же уточняется, что «ино все, яко же Ярославъ судилъ, такоже и сынове его уставиша»^[43]). Кроме того, смертная казнь была уже отменена Владимиром Святославичем, а о её восстановлении в период меж­ду концом X и второй половиной XI в. ничего неизвестно. Придер­живавшийся другого мнения Я. Н. Щапов полагал, что «светская

княжеская власть вернулась к использованию смертной казни сразу после смерти Владимира»¹. В качестве примера историк приводил летописные упоминания о расправе с перебившими варяжских наёмников новгородцами в 1015 г., истреблении Мстиславом Изяс- лавичем в 1069 г. киевлян, участвовавших в восстании 1068 г., и убийстве новгородским князем Глебом волхва, о чём в летописи сообщается под 1071 г. Однако А. А. Горский справедливо обратил внимание на то, что ни один из этих эпизодов легитимным наказа­нием считать нельзя, так как они «говорят не об основанных на правовой норме казнях, а о совсем других казусах соответственно мести, внесудебной расправе (осуждённой современниками) и убийс­тве предводителя повстанцев в ситуации, чреватой вооружённой схваткой»^[44][45]. Несмотря на некоторые неточности в предложенной историком интерпретации (Ярослав никак не мог мстить за убитых варягов: последние не были его родственниками — если только не употреблять слово «месть» в бытовом, а не в юридическом значении; расправа Мстислава Изяславича с киевлянами не просто была «осуж­дена» современниками, но летопись специально подчёркивает, что князь некоторых киевлян «без вины погуби не испытавъ»^[46], т. е. без расследования), с ним можно согласиться.

Вряд ли удачной следует признать недавнюю попытку А. Поппе охарактеризовать убийство Бориса и Глеба в рамках правовых кате­горий (по его словам, Святополк вынес им «тайный смертный приго- вор»)^[47]. Рассуждения А. Поппе основываются на его идее о происхож­дении князей-страстотерпцев от брака Владимира Святославича с византийской принцессой Анной и соответственно на предположении о попытке Владимира «византинизировать» характер престолонасле­дия, т. е. в данном случае — передать киевский стол в обход старшего Святополка его младшим братьям. Сама эта концепция является в высшей степени сомнительной^[48], но, даже если её принять, никаких

оснований (кроме риторических) говорить именно о приговоре тут нет: сам А. Поппе постоянно пишет об умерщвлении Бориса и Глеба как о тайном политическом убийстве¹, что в точности соответствует показаниям всех источников; никаких данных о том, что Святополк вынес в отношении своих конкурентов именно судебный приговор (наподобие советских тайных приговоров, которые, как некоторые считают, выносились в отношении политических противников режи­ма, бежавших за границу) не существует. Равным образом нет никаких оснований выделять именно убийство Бориса и Глеба: Святополк стремился устранить не только их, но и других братьев. В самом деле, кроме Бориса и Глеба, был убит ещё и Святослав, попытавшийся бежать в Венгрию. А. Поппе считает указание на убийство Святосла­ва поздней вставкой летописи, ссылаясь на то, что оно отсутствует в сохранившем, по его мнению, более раннюю традицию «Чтении» Нестора². Однако в «Чтении» Нестора вообще не говорится, например, и о войне Ярослава со Святополком, а просто сказано, что «по умер- твии оканьнаго прия власть блаженную братъ именемь Ярославъ», который, разумеется, «бѣ. правѣденъ и тихъ, ходяй в заповѣдехъ Божиихъ». Изгнание же из Киева Святополка было якобы следствием крамолы «отъ людий»³. Идеологический характер правки событий в «Чтении» очевиден: «праведный и тихий» Ярослав на деле вёл дли­тельную и жестокую борьбу за власть. Устранение древлянского князя также легко объясняется: Нестор вообще убирал ненужные для его главной задачи — прославление двух князей страстотерпцев — подробности⁴; а упоминание третьей жертвы Святополка, культ кото­рой почему-то не сложился, — деталь более чем неудобная. Известно, что в Средние века «лишние» персонажи в истории правящих динас­тий устранялись даже в хрониках⁵, что уж говорить об агиографичес­ком жанре. Значимые персонажи для Нестора — это Борис и Глеб XIX+362 c. // Российская история. 2010. № 1. C. 188-189.

¹ Поппэ А. Земная гибель. С. 306.

² Там же. С. 305, сноска.

³ Жития святых мучеников Бориса и Глеба и службы им / приготовил к печати Д. И. Аб­рамович. Пг., 1916. С. 14.

⁴ Это отмечалось неоднократно, см. только в новейшей работе: Михеев С. М. «Свя- тополкъ сѣде в Киевѣ по отци». Усобицы 1015-1019 годов в древнерусских и скандинав­ских источниках. М., 2009. С. 86-95.

⁵ См. об этом на примере нормандских герцогов и хроники Дудона из Сен-Кантена: Searle E. Predatory Kinship and the Creation of Norman Power, 840-1066. Berkeley; Los Angeles, 1988. P. 93-94.

(идеальные герои-жертвы), Святополк (злодей), Ярослав (герой—вос­становитель справедливости; характерно, что до того, как он вступа­ет в эту свою роль, он по имени не называется, в эпизоде о неудав­шемся бегстве Глеба фигурирует лишь некий «иной» князь в «полунощны[х] стран[ах]»)¹. Списка сыновей Владимира, в отличие от летописи и «Сказания», в «Чтении» вообще нет, никакие другие Владимиричи, кроме нужных для агиографического повествования героев, не упомянуты (просто сказано: «быша сынове мнози у Влади- мера»)^[49][50]. Этой же концепцией руководствовался, хотя и не столь пос­ледовательно, автор «Сказания»: список Владимиричей (правда, ис­кажённый) в «Сказании» есть, но готовящийся принять смерть Глеб молится там почему-то не обо всех братьях, а только о Борисе («старѣйшино уности моея»), Ярославе («брате и поспѣшителю») и Святополке («брате и враже»)^[51]. Поэтому понятно, почему, по Нестору, замысел Святополка истребить «прочюю братью» не удался^[52]: ге­рой — восстановитель справедливости остался жив. Обратную ситу­ацию — вставку в летопись упоминания об убийстве ничем не при­мечательного князя — объяснить крайне сложно, если вообще воз­можно. И конечно, факт отсутствия Святослава в «Чтении» нужно считать аргументом не в пользу большей его древности по сравнению с летописной версией, а, наоборот, важным аргументом против тако­го предположения о соотношении текстов. Не менее важно, кроме того, чем реальные события, — то, как они изображаются в источни­ках. Между тем во всех источниках, и в летописи, и в агиографических памятниках гибель Бориса и Глеба это беззаконное тайное убийство, а человек, по чьему приказу оно совершилось, сравнивается с Каином. Параллель с убийством Авеля Каином не оставляет ни малейших сомнений в том, что, с точки зрения древнерусских книжников, убийс­тво Бориса и Глеба не имело никакого отношения к праву — ни к Божественному, ни к мирскому. С другой стороны, убийство Святос­лава упоминается в паримийных чтениях о Борисе и Глебе^[53], состави­тель которых, не в пример Нестору или автору «Сказания», явно не

отличался выдающимися литературными способностями¹ и сохранил в своём тексте это, в общем-то, «ненужное» в контексте прославления Бориса и Глеба (тем более в богослужебном тексте) летописное из­вестие.

Сказанное выше позволяет говорить о том, что «гуманное» пос­тановление Ярославичей всё-таки имело успех. Так или иначе, ясно, что уже во второй половине XI в. кровная месть как законный спо­соб расправы с преступником уходил в прошлое.

В ст. 40 ПП также содержится разрешение на убийство ночного вора, пойманного на месте преступления: «Аже убиють кого у клѣти или у котороѣ татбы, то убиють во пса мѣсто; аже ли и додержать свѣта, то вести на княжь дворъ; оже ли убиють и, а уже боудуть людие связана видѣли, то платити в томь 12 гривенъ»^[54][55].

Юридические источники не дают возможности увидеть, как все эти правовые коллизии действовали на практике. Здесь может по­мочь обращение к нарративным памятникам, в частности к Киево­Печерскому Патерику, где в «Слове о блаженном Агапите лечце» рассказывается о том, как некий врач, «арменинъ родом» прислал в монастырь «нѣкого осужена на смерть».^[56] Из этого может сложить­ся впечатление, что в XII в. (которым датируется древнейшая ре­дакция Патерика^[57]) всё-таки суды приговаривали к смертной казни как таковой, пусть, вероятно, и эпизодически. Однако свидетельство другого рассказа «Патерика» убеждает в том, что здесь возможна и другая трактовка. Три неких человека хотели «наругатися» другому блаженному монаху — св. Григорию Чудотворцу. Два из них сказа­ли святому: «Сий друг нашъ осуженъ есть на смерть. Потщися из­бавити его — дай же ему чим искупити ся от смерти. Григорий же восплакася жалостию, вѣдаше бо, яко суженъ на смерть». На вопрос

святого: «Коею смертию осужен бысть», обманщики ответили: «На древѣ повѣшен будет»¹. Совершенно очевидно, что смертная казнь в данном случае была не обязательным, а опциональным наказанием в случае, если преступник оказывается, пользуясь выражением рус­ско-византийских договоров, «неимовитым». М. Ф. Владимирский- Буданов справедливо заметил, что смертная казнь назначается здесь «при несостоятельности преступника»^[58][59], что в точности соответству­ет нормам договоров 911 и 944 г.

В трёх статьях ПП, соответственно за разбой «безъ всякоя свады» (т. е. убийство в разбое без всякого повода, без ссоры); конокрадство; поджог гумна и двора, фигурирует такое наказание, как «поток и разграбление/грабёж» или просто «поток»^[60], которое представляло собой лишение преступника правовой субъектности, сопряжённое с определёнными суровыми карами: заточением, ссылкой, конфиска­цией или разграблением имущества, а иногда и со смертной казнью^[61]. Как показывают летописные данные, как элемент «потока и разграб­ления» смертная казнь применялась довольно часто. В 1024 г., со­гласно ПВЛ, Ярослав Мудрый расправился с волхвами в районе Суздаля: «.изъимавъ волхвы, расточи, а другыя показни»^[62]. При этом в данном случае наказание, по-видимому, последовало не за полити­ческое преступление, а за убийство «в разбое», так как волхвы изби­вали «старую чадь» за то, что она держала «гобино», и, очевидно, грабили её. Вероятно, соответствующая норма обычного права су­ществовала ещё до принятия Пространной Правды. Ряд упоминаний о казнях или о попытках их совершить в ходе осуществления «пото­

ка и разграбления» есть в НПЛ¹. Очень красноречивое свидетельство читается под 1230 г.^[63][64] Во время одного из конфликтов посадник Внезд Водовик «възъвари городъ вьсь . поидоша съ вѣчя, и много дворовъ розграбиша, а Волоса Блуткиниця на вѣчи убиша; рече посадник: “ты еси мои дворъ хотелъ зажечи”»^[65]. В отличие от остальных, «по­литических» случаев применения смертной казни в рамках «потока и разграбления», здесь противник посадника формально обвинён в уголовном преступлении — попытке поджога двора. За поджог дан­ная кара полагалась и по Пространной Правде.

Смертная казнь за политические преступления как элемент «по­тока и разграбления» упоминается в летописях гораздо чаще, что, конечно, связано с кругом интересов их составителей (как мы ви­дели, кары за убийство «в разбое» и поджог двора были зафикси­рованы в источниках лишь постольку, поскольку события, следс­твием которых они явились, имели политическое значение)^[66].

Возможно, как убийство в рамках «потока и разграбления» следу­ет рассматривать расправу, учиненную ещё в 983 г. киевскими языч­никами с варягами-христианами, отцом и сыном; отец отказался от­давать сына для жертвоприношения языческим богам.^[67] Если расце­нивать её с правовой точки зрения, можно считать, что это было на­казание за оскорбление языческого sacrum.Тогда его можно сопоста­вить со знаменитым установлением Additio sapientum «Фризской правды» De honore templorum: «Того, кто взломает храм и вынесет оттуда что-либо священное, пусть отведут к морю и к песку, который покрывает морское побережье, пусть отрежут его уши, оскопят и принесут в жертву богам, храмы которых он осквернил» (Qui fanum eff regent et ibi aliquid de sacris tulerit, ducitur ad mare, et in sabulo, quod accessus maris operire solet, fi nduntur aures eius, et castratur et immolatur

diis, quorum templa violavit).¹Речь здесь идёт, конечно, не о смертной казни, а о сакральной расправе, сопряжённой с жертвоприношением. Договор смоленского князя с Ригой и Готским берегом (1223-1225 гг.) предусматривает умерщвление ещё в одном случае — за прелюбоде­яние, виновник которого застигнут на месте преступления: «Оже имуть русина вольного у вольное жены въ ризѣ или на гътьскомь бѣрѣзѣ, оже убьють, и тъ ть убитъ; пакы ли не убьють, платити ему 10 грив[ен] сѣрѣбра. Тако же и немьчицю смолиньскѣ».^[68][69]Здесь рассматривается хорошо известное уже древним законодательным памятникам прелю­бодеяние in fl agranti(т. е. когда «преступников» застигают на месте преступления). Для греко-римского права было характерно дозволение немедленной расправы с обоими прелюбодеями; расправа же с одним прелюбодеем — мужчиной — встречается только в некоторых вар­варских правдах^[70] (византийское право вообще не знало расправы с прелюбодеями на месте «преступления»^[71]).

Очевидно также, что альтернативой немедленного убийства на месте преступления для лица, схваченного с поличным, является отнюдь не смертная казнь, а денежный штраф (вира).

Когда же в юридических памятниках появляется «настоящая» смертная казнь, т. е. установленное законом лишение человека жизни

в качестве наказания, полагающегося за определённые преступления? В законодательных памятниках конца XIV-XV вв. — Двинской ус­тавной грамоте и Псковской судной грамоте (далее — ПСГ) — смер­тная казнь уже есть. В Двинской грамоте (1397 или 1398 гг.) она полагается за третий случай воровства («татьбы»): «а уличат втреть- ие, ино повесити»¹. Псковская судная грамота, первоначальный ва­риант которой, по мнению её исследователя Ю. Г. Алексеева, возник в конце XIV в., а сохранившаяся редакция — после 1462 г.^[72][73], поста­новляет уже «не дати живота» «крим(с)кому татю» (т. е., очевидно, лицу, совершившему кражу из стратегически важного псковского центра — Крома), «коневому татю» (конокраду), «переветнику» (из­меннику), «зажигалнику» (поджигателю) (ст. 7). В ст. 8 смертная казнь предписывается в отношении лица, совершившего кражу «на посаде» (т. е. вне кремля) в третий раз.^[74] Ю. Г. Алексеев уже справедливо за­метил, что за два указанных в ст. 7 ПСГ состава преступления — под­жог и конокрадство — в соответствии с нормами ПП полагался поток и разграбление. Историк считает, что «кромского татя» и «перевет- ника» добавили сюда составители ПСГ^[75]. Однако кража из Крома и государственная измена — это самые настоящие политические пре­ступления, за которые, как мы помним, в рамках обычного права виновного также ждали поток и разграбление. Так что здесь, вероят­но, стоит говорить не о создании новых правовых норм, а о кодифи­кации обычного права при постепенном вытеснении архаического потока и разграбления «нормальной» смертной казнью.

Новая реальность находит своё отражение и в нарративных па­мятниках. В НПЛ, например, под 1398 г. в рассказе о борьбе Нов­города и Москвы за Двинскую землю^[76] говорится о том, как новго-

родцы наказали обвинённых ими в измене двинских воевод: «.а во­евод заволочкых Ивана и Конана с другы изимаша, овых смертию казниша, а Ивана и брата его Афанаса, Герасима, Родивона искова- ша, кто водилъ Двиньскую землю на зло». Князя Фёдора ростовс­кого новгородцы пощадили, он был принуждён лишь вернуть пошлины и присуд, которые он незаконно, с их точки зрения, «по- имал». Ему, по словам летописца, «самому с другы живот даша»¹. Из этого летописного упоминания следует, во-первых, что государс­твенная измена в соответствии с новгородским правом того време­ни (писаным, которое до нас не дошло, или обычным) каралась смертной казнью; во-вторых, что выражение «не дати живота», которое мы встречали выше в ПСГ, означает обычную смертную казнь, а не, допустим, коллективную расправу с потенциально ле­тальным для виновного исходом («[не] дати живота» = «казнити смертию»).

Эту эволюцию А. А. Горский склонен объяснять распростра­нением на Руси после установления ордынского владычества монгольских политико-правовых традиций, в рамках которых не только смертная казнь, но и физическое устранение противника (или потенциального противника) считались явлениями нормаль- ными^[77][78]. Такая интерпретация вполне возможна, и учёный убеди­тельно показывает, насколько изменилось в русском обществен­ном сознании после монголо-татарского нашествия отношение к убийствам князей: от восприятия их как исключительных, инфер­нальных по своей сути преступлений, — к почти бесстрастной их фиксации. Однако, что касается именно смертной казни, то главная причина её появления в источниках в XIV в. кроется, по­видимому, всё же не в этом. Именно в XIV-XV вв. на Северо- Западе Руси идёт процесс более или менее чёткого политико-пра­вового оформления различных социальных слоёв и групп насе­ления и органов управления. Ярче всего этот процесс проявляет­ся в постепенной смене нечётких, расплывчатых, окказиональных наименований более строгой социально-политической термино­логией (хотя эта тенденция была далека от полной завершённос­ти вплоть до гибели «северно-русских народоправств»). Разуме­

ется, этот процесс должен был затронуть и право, причём трудно сказать, был ли он направлен в этой сфере от меньшей жестокос­ти к большей, поскольку и в принципе, и на практике умерщвле­ние людей за определённые преступления вполне допускалось и домонгольской правовой традицией.

Дело заключается несколько в ином. В домонгольской Руси не существовало смертной казни в том виде, в котором она известна римскому, византийскому или новоевропейскому праву, что позво­ляло современникам вполне искренне считать, что смертной казни на Руси нет. Это очень хорошо видно из описания в ПВЛ неудачной «правовой реформы» Владимира Святославича: «Живяше же Во- лодимеръ в страсѣ Б(о)жьи, и умножишася [зело] разбоеве. И рѣша еп[и]с[ко]пи Володимеру: “Се умножишася разбоиници, почто не казниши ихъ?” Он же речИ имъ: “Боюся грѣха”. Они же рѣша ему: “Ты поставленъ еси от Б[ог]а на казнь злымъ, а добрымъ на мило­ванье, достоить ти казнити разбоиника, но со испытомъ”. Володи- меръ же отвергъ виры, нача казнити разбоиникы. И рѣша еп[и]с[ко ]пи и старци: “Рать многа, оже вира, то на оружьи и на коних буди”. И речИ Володимеръ: [“Так[о] бу(д)[и]”. И живяш[е] Во(ло)димеръ] по устроенью отьню и дѣдню»¹. Мотивировка Владимира («боюся греха») показывает, что он сомневался в совместимости с христи­анским учением смертной казни как таковой, а не расправы только с разбойниками. Этот текст присутствует в Новгородской I летопи­си «младшего извода»^[79][80] и, следовательно, находился в предшеству­ющем ПВЛ так называемом «Начальном своде» 90-х гг. XI в., ре­конструированном А. А. Шахматовым.^[81] Последний относил этот текст даже к ещё более раннему времени — к так называемому «Древнейшему киевскому своду», который он датировал 1039 г.^[82]Именно опираясь на текстологическое исследование А. А. Шахма­това, в пользу достоверности известия о юридической реформе Владимира уже давно высказывался немецкий историк права Л. К. Гётц, допускавший, что «оно может предоставить достоверные

сведения»¹. А. А. Гиппиус на основании анализа ряда лингвисти­ческих показателей пришёл к выводу о верности основных звеньев шахматовской схемы и предположил, что ядро начального летопи­сания («Древнейший свод», по А. А. Шахматову) было создано до середины XI в., «возможно ещё при Владимире Святославиче»^[83][84]. Если предположение А. А. Гиппиуса верно, то этот текст должен рассматриваться как написанный современником и, следовательно, степень его достоверности существенно повышается^[85]. С другой стороны, известно, что в конце XI в. киевский митрополит Иоанн II, грек по происхождению, занимал принципиально иную позицию по вопросу о применении смертной казни. В так называемых Кано­нических ответах (оригинал которых был написан по-гречески), рассуждая о необходимости преследования волхвов и чародеев, он писал: «Иже волхвованья и чародѣянья творяще . я оже от зла не преложаться, яро казнити на възбраненье злу, но не до смерти убива- ти, ни обрѣзати сихъ тѣлесе: не бо приимаеть [сего] церкъвное нака­занье и ученье»^[86]. Воззрение, как мы видим, высказывается очень близкое к тому, которое проявилось в статье начального летописания под 996 г.: смертная казнь и членовредительные наказания даже таких отъявленных с точки зрения христианского вероучения богохульников, как языческие жрецы и чародеи, противоречат, согласно этому источ­нику, церковному учению (допустимы наказания, пусть и «ярые» — су­ровые, — но не умерщвление и членовредительство). Тот же взгляд разделял, как известно, и Владимир Мономах (ромей по матери и внук византийского императора), призывавший в «Поучении» своих сыно­вей: «Ни права, ни крива не убиваите, не повелѣваите убити его. Аще будеть повиненъ см[e]pти, а д[у]ша не погубляете никакояже

х^Мт^яны»¹. Поэтому общетеоретическое проти вопоставление «кровожадных» византийских правовых норм «гуманным» древне­русским обычаям кажется несколько искусственным. Правда, как отмечают исследователи, позиция митр. Иоанна выглядит в этом от­ношении уникальной на фоне «более ранних установлений. как западного, так и восточного церковного права»^[87][88].

Эта рекомендация может свидетельствовать также и о том, что по отношению к служителям языческого культа обычные нормы законности могли не соблюдаться (что и осуждается митр. Иоанном). Возможно, с этой точки зрения нужно объяснять и решительные действия Глеба Святославича в Новгороде и Яня Вышатича в Рос­товской земле как раз в 70-х гг. XI в., а также сожжение волхвов в Новгороде в 1227 г., не вызвавшее, между прочим, энтузиазма у местного летописца: «. ижгоша вълхвы 4, творяхуть е потворы (чародейство, колдовство. — П. Л.)дѣюще, а богъ вѣсть; и съжгоша ихъ на Ярослави дворе»^[89].

То же самое, по-видимому, относится и к ст. 65 ПП: «А се аже холопъ ударить свободна мужа, а убѣжить в хором, а господин его не выдасть, то платити за нь господину 12 гривен; а затѣмъ аче и кдѣ налѣзеть уда - реныи ть свего истьця, кто его ударилъ, то Ярославъ былъ уставилъ убити и, но сынове его по отци уставиша на куны, любо бити и розвя- завше, любо ли взяти гривна кунъ за соромъ»^[90]. В. И. Сергеевич усмат­ривал в ней указание на то, что Ярослав «мог узаконить смертную казнь рабу по приговору суда», а Ярославичи смягчили эту норму, заменив смертную казнь телесным наказанием^[91]. Л. К. Гётц оспаривал это пред­положение, допуская ошибку составителя («автора») ПП, поставивше­го вместо «бити» — «убити»^[92]. Однако это — типичная трактовка ad hoc,предусматривающая необходимость конъектуры, не подкреплённой рукописной традицией и ненужной с точки зрения смысла. В действи­

тельности здесь ни о каком суде не сказано, а подразумевается распра­ва с холопом как с лицом, находящимся в определённом отношении вне правовой системы. Эта статья должна быть поставлена в связь с извес­тным положением 89 статьи ПП «а в холопѣ и в робѣ виры нѣтуть».¹ Подобное правовое положение раба было характерно для всей германо­славянской раннесредневековой Европы. Как отмечает К. Модзелевский, «вергельд (а на Руси вира. — П. Л.) был важнейшим признаком прина­длежности к родственной и племенной общностям и одновременно знаком правовой субъектности человека». Поэтому «невольника не признавали субъектом права ни в какой ситуации: ни тогда, когда он становился жертвой преступления, ни в ситуации, когда сам совершал преступление».² Например, у салических франков даже за убийство полусвободного лита выплачивалась сумма, хотя и меньшая, чем за свободного, но выводившаяся из неё и являвшаяся по существу вер- гельдом, однако за убийство раба платили обычный штраф в 35 соли- дов — как, например, за кражу скота³. За отравление ядом лангобардский Эдикт Ротари предписывает виновных в этом раба или рабыню предать смерти без всякого «выкупа или оправдания» (seruus aut ancilla . ad occidendum tradatur, et nulla sit redemptio aut excusatio mortis serui uel ancille)⁴, тогда как свободный человек за отравление другого свободно­го лишь выплачивал вергельд.

Таким образом, внесудебная расправа с лицом, лишённым право­вой субъектности, никак не может быть названа смертной казнью⁵.

¹ Правда Русская. Т. I. С. 114.

² Modzelewski K. Barbarzynska Europa. S. 176.

³ См.: Nehlsen H. Sklavenrecht zwischen Antike und Mittelalter. Germanisches und romisches Recht in den germanischen Rechtsaufzeichnungen. Gottingen etc., 1972. I. Ostgoten, Westgoten, Franken, 220 Langobarden (Gottinger Studien zur Rechtsgeschichte 7). S. 266-270. Предлагалась даже гипотеза, согласно которой расширение сферы смертной казни в ка­ролингское время с распространением существовавшей ранее смертной казни для рабов на свободных людей (Radbruch G. Der Ursprung der Strafrechts aus dem Stande der Unfreien // Elegantiae juris criminalis. Basel, 1950 (2te, neubearb. Und erw. Aufl .). S. 5).

⁴ Edictus ceteraeque Langobardorum leges cum constitutionibus et pactis principum beneventanorum ex maiore editione monumentis Germaniae inserta / ed. F. Bluhme. Hannoverae, 1869 (MGH. Fontes iuris Germanici antiqui in us. schol.) (далее: LL). 142. S. 29.

⁵ П. С. Стефанович высказал предположение о том, что князь в Древней Руси мог назна­чать «высшую меру» — смертную казнь — для своих дружинников за предательство (Сте­фанович П. С. Князь и бояре: клятва верности и право отъезда // Горский А. А., Кучкин В. А., Лукин П. В., Стефанович П. С. Древняя Русь: очерки политического и социального строя. М., 2008. С. 257). Если его принять, тогда дружинники оказываются ещё одной категорией населения, на которую могла распространяться смертная казнь, и здесь возможны размыш­ления в связи с этим о степени и характере зависимости дружинников от князя. Однако, как

Поэтому князь Владимир Святой, христианин-неофит, мог быть вполне искренне убеждён в том, что, отменив казнь разбойников на византийский манер, ввести которую ему посоветовали епископы- греки, он тем самым избавляется «от греха», ведь, по представле­ниям того времени, вира за убийство означала отсутствие смертной казни.

Очевиден довольно-таки любопытный факт. Несмотря на то, что византийское уголовное законодательство хорошо знали на Руси (соответствующие тексты «Эклоги», «Прохирона», других законода­тельных памятников в том или ином виде были, повидимому, извес­тны ещё в домонгольское время), действующее древнерусское право в том, что касается наказаний, зачастую отличалось от них принци­пиально. Приведу лишь один пример. Согласно «Эклоге», византий­скому своду законов VIII в., «те, кто из какой-либо вражды или [с целью] ограбления имущества устраивают в городе пожар, преда­ются огню. Те же, кто вне городской территории со злым умыслом поджигает селения или поля, или постройки на полях, предаются казни мечом» (oA 61^ iivaq E/ipatJ Ipaay VyapaypDiMv OpnpqopOv Ov nOXei noioxvieqnup0 napa6i6Oo0woav-eU 6U E^w nOXewqx^p0a I IypoPqI oUp0aqIypEv O ^en0Tq6eqOpnpaowol, ^0феі Tipwpe0o0woav)¹. Нормы «Эклоги» и эта в частности были известны на Руси ещё в домонгольское время: так, это постановление в славянском переводе и с добавлением фразы о церковном наказании² содержится в 15 ст. «Закона судного людем» краткой редакции — славянского юридичес-

представляется, пока П. С. Стефановичу доказать свою гипотезу не удалось. Помимо инте­ресного, но не доказательного самого по себе привлечения соответствующих постановлений датского свода законов Vederlov, приведены следующие аргументы: фраза, вложенная лето­писцем в уста князя Святослава Всеволодича: «Рядъ нашь такъ есть: оже ся князь извинить, то въ волость, а мужь у голову» (ПСРЛ. Т. II. Стб. 603-604); расправа Ярослава Мудрого с новгородским посадником Константином Добрыничем (ПСРЛ. Т. III. С. 161, T. IV. Ч. 1. С. 110); «казнь злая» некоего Станиславича в 1147 г. (ПСРЛ. Т. II. Стб. 364). Относительно фразы о «голове» сам автор признаёт, что понимать этот «общий принцип» как указание именно на смертную казнь «не обязательно»; расправа с Константином Добрыничем имеет все черты не смертной казни, а «потока и разграбления» (кроме того, мы вообще не знаем, был ли он обвинён в чём-либо и если был, то в чём); «злая казнь» Станиславича —дружин­ника Глеба Юрьевича — была учинена после военного поражения, которое нанёс его князю противник — Мстислав Изяславич, а наряду со Станиславичем враги «избиша» и других дружинников Глеба, — к смертной казни эта расправа отношения не имеет.

¹ Ecloga. 17. 41. S. 240; Эклога. С. 72.

² На это различие обратил внимание С. Франклин (см.: Franklin S. Writing, Society and Culture in Early Rus. С. 950-1300. Cambridge, 2004. P. 140-141).

кого памятника IX в., попавшего на Русь, по-видимому, около сере­дины XI в. и во всяком случае до XIII в.¹ О существе дела там гово­рится так: «Иже за етеры вражды ли разъграбление дѣля имѣния огнемь вжагаеть храмы, аще въ градѣ, да огнемь съжагають и, аще ли въ вси ли в селѣ, мечемъ да усѣкають и, а по църкъвьному закону в постъ 12 лѣтъ предаеть ся, яко вражебникъ есть».^[93][94] В списке «Мерила праведного» XIV в., в котором есть также перевод «Эклоги», тоже читается эта статья, предписывающая смертную казнь за поджог: «Иже нѣкия ради вражды ли разграбления дѣля имѣния зажьжения творящихъ въ градѣ, огню да предани будуть, ли внѣ града, селища или села, ли домы селомъ от начинания зажгуть, мечемь до посѣчени будуть»^[95]. И тем не менее ничего общего древнерусское наказание за поджог двора с византийской карой за соответствующее преступление не имеет, зато оно очень похожа, например, на наказания типа «по­тока и разграбления», характерные для «варварской Европы» и на­правленные на лишение индивида, виновного в тяжком преступлении, правовой субъектности. В качестве примера можно привести 98-ю статью древненорвежского областного свода законов Гулатинга (от­меченную в контексте сравнительного исследования Правды Русской М. Б. Свердловым^[96]), согласно которой, человек, виновный в поджоге дома, становился utlagrи uheilagr,т. е. «находящимся вне закона» и «нечестивым», и назывался brennuvargr^[97]— это правовой термин, который можно перевести как «объявленный вне закона поджигатель»^[98].

В лингвистическом плане — это композит, состоящий из двух элемен­тов: brenna(поджигать) и vargr(буквально: волк, — понятие, широко применявшееся в древнегерманском праве именно по отношению к лицам, объявленным вне закона и подлежавшим наказанию, схожему с древнерусским «потоком и разграблением»).

То же самое можно сказать и о проблеме смертной казни вообще. Именно в варварском праве весьма часто наблюдается та же двойс­твенность, что и в древнерусском. Так, уже в «Германии» Тацита, в главе XII, казалось бы, прямо говорится о смертной казни: «На [народном] собрании можно обвинять, а также принимать решение о смертной казни (discrimen capitis intendere). Наказание различа­ется в зависимости от преступлений: предателей и перебежчиков они вешают на деревьях, трусливых и робких и запятнавших [своё] тело пороком они топят в грязи и болоте, набросав сверху вязанки хвороста»¹. Однако в главе XXI видим нечто иное: «.даже (курсив мой. — П. Л.) убийство искупается определённым количеством крупного и мелкого скота (luitur . etiam homicidium certo armento- rum ac pecorum numero), и возмещение получает вся семья.»². Ясно, что основным наказанием за преступление является вергельд в его древней форме — компенсации родственникам жертвы и средства предотвращения кровной мести, а «смертная казнь» за предательство и схожие с ним преступления, направленные против общества в целом, весьма напоминают древнерусские вечевые рас­правы, жертвами которых тоже часто становились люди, обвинённые в политических преступлениях³. Более того, не исключено, что рассказ Тацита о германских смертных казнях основывается на недостаточно понятой им информации: на самом деле это могли быть не казни, а расправы с преступниками на месте преступления и тайные убийства⁴.

¹ P. Cornelii Taciti Germania / texte etabli et traduit par H. Goelzer // Tacite. Dialogue des orateurs. Vie d’Agricola. La Germanie. Paris, 1922. P. 182.

² Ibidem. P. 188.

³ См.: Лукин П. В. «Поточи Мьстиславъ.». См. также: Свердлов М. Б. От Закона Русского. С. 46. Существует также мнение о том, что Тацит как истинный римлянин интерпретировал с правовой точки зрения чисто религиозный, культовый акт — ритуаль­ные убиения предателей, трусов и т. д. (Mogk E. Die Menschenopfer bei den Germanen // Abhandlungen der philologisch-historischen Klasse der koniglich sachsichen Gesellschaft der Wissenschaften. Leipzig, 1909. Bd. LVII. S. 643).

⁴ См.: Saar St. Ch. Strafe, Strafrecht // Reallexikon der Germanischen Altertumskunde (далее: RGA). Berlin; New York, 2005. Bd. 30. S. 61.

Хотя в ряде варварских правд, как правило более поздних или в большей степени подвергнувшихся влиянию римского права, смер­тная казнь упомянута вполне однозначно (например, в Рипуарской Правде фигурирует даже смертная казнь за неверность королю: Si quis homo regi infi delis extiterit, de vita conponat, et omnes res suas fi sco censeantur¹), во многих сохраняется характерная для архаических правовых представлений двусмысленность. В Салической Правде, в которой «неотменимая» смертная казнь по отношению к свобод­ному человеку отсутствует^[99][100], она зато упоминается применительно к рабам и литам. Чрезвычайно красноречиво постановление о том, что за одинаковое преступление свободный человек выплачивает штраф, а раб подлежит смерти^[101]. Согласно Баварской Правде, точно как в Правде Русской, вор, пойманный ночью на месте преступления, может быть там же и убит: «Вор, пойманный в ночное время при краже, если будет убит, когда он несёт похищенные вещи, никаких жалоб на это убийство не должно возникать» (Fur nocturno tempore captus in furto, dum res furtivas secum portat, si fuerit occisus, nulla ex hoc homicidii querella nascatur). Более того, общее постановление относительно наказания за кражу, читающееся в Lex Baiwariorum ранее (в Правде Русской такое общее постановление отсутствует), показывает, что обычная кража каралась штрафом: «Если какой либо свободный что-либо украдёт, за любую вещь он должен запла­тить штраф niungeldo,то есть возместить стоимость девятикратно» (Si quis liber aliquid furaverit, qualemcumque rem niungeldo conponat,

hoc est novem capita restituat)¹. То же самое — в англосаксонском законодательстве. В законах уэссекского короля Ины (между 688 и 694 гг.²) есть две статьи, в которых по-разному трактуется кража. В 7-й статье говорится: «Если кто-либо украдёт, при условии, что его жена и его дети не знают [об этом], он должен заплатить 60 шиллингов штрафа» (Gif hwa stalie, swa his wif nyte 7 his bearn, ge- selle LX scill. to wite). В 12-й вопрос решается иначе: «Если вор пойман, пусть он умрёт, или пусть его жизнь будет выкуплена его вергельдом» (Gif deof sie gefongen, swelte he deade, odde his lif be his were man aliese)³. Исследователи полагают, что в первом случае речь идёт о обычной процедуре наказания вора, а во втором — о распра­ве с вором, пойманным на месте преступления (Ф. Либерманн даже добавил в текст своего немецкого перевода этой статьи слово «handhaft», т. е. пойманный с поличным: «Wenn ein Dieb [handhaft] gefangen...»)⁴. Таким образом, в Уэссексе VII в., как, очевидно, и на Руси, «нормальным» наказанием для вора был денежный штраф («вира» русского права), а расправа с вором, пойманным на месте преступления, представляла собой особый казус. Пользуясь выра­жением Киево-Печерского патерика, возможность «искупити ся от смерти» в аналогичном случае предоставлял и лангобардский Эдикт

¹ Lex Baiwariorum. S. 372, 366.

² О датировке см.: The Laws of the earliest English Kings / ed. And translated by F. L. Attenborough. Cambridge, 2000 (repr.). P. 34; Saar St. Ch. Ine von Wessex. Ines cyninges asetnysse // RGA. Berlin; New York, 2000. Bd. 15. S. 415. В историографии существовала дискуссия о достоверности законов Ины, поскольку самостоятельной рукописной тради­ции они не имеют и сохранились только в качестве аппендикса к более поздним законам короля Альфреда (IX в.). Высказывалось мнение о том, что поэтому «они могли быть изданы и приспособлены, чтобы соответствовать условиям IX в.» (Yorke B. Kings and Kingdoms of early Anglo-Saxon England. London; New York, 2000 (1st ed. — 1990). P. 130). Ещё Ф. Либерманн, подготовивший единственное актуальное и сейчас научное издание законов англосаксонских королей, отмечал, что, хотя язык в законах Ины и поновлён, в большинстве случаев встречающиеся в них синтаксические, лексические и стилисти­ческие формы во времена Альфреда «несомненно . должны были звучать архаично» (Die Gesetze der Angelsachsen / hrsg. von F. Liebermann. Halle, 1916. Bd. III. Einleitung zu jedem Stuck; Erklarungen zu einzelnen Stellen. S. 63). Современный исследователь древнеанглий­ского права П. Уормэлд отрицает возможность подделки Альфредом законов своего предшественника и утверждает, что законы Ины «не были парафразом Альфредовых» (Wormald P. The Making of English Law: King Alfred to the Twelfth Century. Oxford, 2001 (1st ed. — 1999). Vol. I. P. 103, также: P. 103-104, 278-280).

³ Die Gesetze der Angelsachsen. Halle, 1898. Bd. I. Text und Ubersetzung. Lief. I. S. 92-93, 94-95.

⁴ Die Gesetze der Angelsachsen. Bd. I. S. 95; The Laws of the earliest English Kings. P. 184.

Ротари: «Если какой либо свободный человек совершит кражу, и в этой краже будет задержан, то есть совершит fegang(крупную кражу¹. — П. Л.), не менее 10 силикв [стоимостью], пусть вернёт за кражу в девятикратном размере и заплатит за такую вину 80 сол[идов], или пусть лишится жизни» (Siquis liber homo furtum fecerit, et in ipsum furtum, usque ad decem silequas, furtum ipsum sibi nonum reddat, et conponat pro tali culpa sol. octuginta, aut animae suae incurrat periculum)^[102][103]. Здесь, таким образом, мы встречаемся и с из­вестной по русским материалам альтернативой: либо выплата вер- гельда, либо смерть.

То же — в законах короля Витреда, правителя англосаксонского королевства Кент (вероятно, 695 г.^[104]), где в статье о воровстве гово­рится, что вора, пойманного на месте преступления, можно убить без выплаты вергельда, но если вор схвачен, то король может пос­тупить с ним тремя способами: «либо его убивают, либо продают за море, либо освобождают его за [ стоимость] его вергельда» (.. .odde hine man cwelle oppe ofer s® selle oppe hine his wergelde alese)^[105](тут, правда, есть и третий вариант — продажа за море, очевидно, в рабство, но важнее сама фиксация опциональности наказания).

Похожее установление есть и в Additio sapientum Фризской Прав­ды, где ясно сказано: «Если кто украдёт лошадь, или корову, или взломает погреб, пусть будет наказан смертной казнью, или пусть спасёт свою жизнь с помощью выкупа (курсив мой. — П. Л.)» (Si quis caballum furaverit aut bovem, aut screonam eff regerit, capitali sententia puniatur, vel vitam suam pretio redimat)^[106]. Аналогично и в Pactus pro tenore pacis сыновей Хлодвига Хильдеберта I и Хлотаря I (VI в.): «.и пусть разбойник имеет возможность выкупа. [И] если возмож­ность отсутствует, пусть на трёх судебных собраниях будет пред­ставлен родственникам и, если его не выкупят, пусть будет лишён жизни» (.et sic latro redemendi se facultatem habeat. [Et] si facultas

deest, tribus mallis parentibus off eratur et, si non redemitur, uita careat)¹. Здесь мы видим, что за виновного выкуп вносил либо он сам, либо родственники, что вполне естественно. Так, очевидно, дело обстоя­ло и на Руси, и в свете этого проясняется, в чём именно состоял христианский подвиг св. Григория Чудотворца: он был готов отдать свои книги для выкупа постороннего человека, которому могла гро­зить казнь.

Итак, для «варварского» древнегерманского права характерна та же расплывчатость в применении смертной казни, что и для права древнерусского; смертная казнь совершившему преступление сво­бодному человеку «изначально грозила лишь редко и при этом как правило альтернативно к compositio»^[107][108].

Ярче всего специфика правового сознания «варваров», из-за которой возникает столько затруднений при попытке ответить на «простой» вопрос, была ли у них смертная казнь, видна во Фризской Правде (Lex Frisionum), где есть постановление «О людях, которые могут быть убиты без возмещения» (De hominibus qui sine compo- sitione occidi possunt) (V, 1). Перечислены в нём следующие: «Учас­тник судебного поединка; тот, кто убит в бою; и прелюбодей; и вор, если он будет пойман во рву, с помощью которого он пытался под­копать дом другого [человека]; и тот, кто, желая сжечь дом другого [человека], держит в руке факел, так чтобы огонь достиг крыши или стены дома, тот, кто взламывает святилище, и ребёнок, исторгнутый из утробы и убитый матерью» (Campionem; et eum, qui in praelio fuerit occisus; et adulterum; et furem, si in fossa, qua domum alterius eff odere conatur, fuerit repertus; et eum, qui domum alterius incendere volens, facem manu tenet, ita ut ignis tectum vel parietem domus tangat; qui fanum eff regit; et infans ab utero sublatus et enecatus a matre)^[109]. С точки зрения как римско-византийского^[110], так и современного

права эта статья представляет собой бесформенное нагромождение разнородных казусов, но если присмотреться внимательнее, то мы увидим здесь наших старых знакомых по древнерусским юриди­ческим нормам: вора, застигнутого на месте преступления (но от­нюдь не вора как такового!), прелюбодея, пойманного in flagranti¹, поджигателя. Все эти преступники могли быть умерщвлены, но, если называть такое умерщвление смертной казнью, надо называть смертной казнью и детоубийство, совершённое матерью, или гибель участника судебного поединка на «поле»^[111][112].

Итак, возвратимся к очевидному парадоксу, о котором говорилось вначале: одинаково квалифицированные учёные могли как признавать несомненное существование смертной казни в домонгольской Руси, так и её несомненное отсутствие. В рамках существующей научной парадигмы, а главное вне учёта специфики правового сознания ран­несредневековых обществ, радикально отличной от свойственного как римскому, так и новоевропейскому праву, разрешить эту дилемму невозможно^[113]. Поиски в древнерусских источниках смертной казни как высшей меры наказания в современном смысле слова обречены на неудачу — такого наказания в древнерусских юридических памят­никах домонгольского времени нет. Нет оснований при этом усмат­ривать в качестве принципиальной грани христианизацию. И до крещения прямых свидетельств о смертной казни нет ни в памятни­ках права (договоры Руси с Византией), ни в летописании.

Тем не менее умерщвление как легитимная форма кары в домо­нгольской Руси существовало. Оно, во-первых, могло применяться как элемент сложного архаического наказания «потока и разграб­

ления». Во-вторых, оно использовалось в определённых ситуациях: сюда относится расправа с преступником (убийцей, вором, прелю­бодеем) на месте преступления и казнь «неимовитого» человека, не сумевшего выплатить виру. В-третьих, следует отметить очевидное восприятие древнерусским обществом как в определённой мере легитимных бессудных расправ с отдельными категориями преступ­ников — например, со служителями языческого культа, по отноше­нию к которым могла, как мы видели, действовать даже отменённая к тому времени кровная месть, или с холопами, в принципе лишён­ными правовой субъектности.

Можно ли считать бессудную расправу на месте преступления смертной казнью? Во многом это вопрос терминологии, важнее, однако, что такие расправы нельзя смешивать ни со смертной казнью римского или византийского права, ни со смертной казнью, извес­тной в послемонгольской Руси, — наказанием, несомненно, пуб­лично-правового характера (ещё Н. П. Загоскин совершенно спра­ведливо, как представляется, отказывался считать убийство вора «во пса место» и расправу с холопом «уголовным наказанием»^[114]). Проблема историографического казуса с древнерусской смертной казнью заключается, по-видимому, во-первых, в укоренившейся (особенно в советское время) тенденции рассматривать древнерус­ское право вне европейского контекста, во-вторых, в модернизации самой постановки проблемы: анализ древнерусских правовых пред­ставлений подменяется попыткой уложить своеобразные средневе­ковые нормы в прокрустово ложе «правильных» (т. е. римско-ви­зантийских или современных) юридических понятий.

ADDENDA ET CORRIGENDA

К с. 23-24: Дополнительное обоснование того, что, как полагали А.Е. Пресняков и Б.А. Романов, в статье 21 КП речь идёт именно о расправе с убийцей огнищанина см.: Лукин П.В. Коровья татьба в Правде Русской // «По любви, въ правду безо всякие хитрости». Друзья и коллеги к 80-летию В.А. Кучкина. Сборник статей. М., 2014. С. 125-126.

К с. 29: В настоящее время я в ещё большей степени склоняюсь к тому, что история, рассказанная в рассказе об Агапите-лечце (Ки-

ево-Печерский патерик), говорит, скорее, не о смертной казни в какой бы то ни было форме, и вообще не о юридической ситуации, а о смертельной болезни, от которой избавил несчастного врач-инок. В пользу этого свидетельствует уже само её содержание. Армя­нин - соперник Агапита по врачебному делу - отправил «[н]ѣкого, осужена на смерть» в Киево-Печерский монастырь и повелел отра­вить его смертным зельем, чтобы тот умер прямо перед Агапитом. Последний, однако, «дасть ему манастырьское яди, и здрава створи молитвою своею, и от смерти избави повиннаго».¹ Если считать, что речь идёт об осуждённом на смерть по суду человеке, совер­шенно непонятно, как он мог оказаться в руках у некоего врача- армянина, и как тот мог его послать в монастырь. Точно так же непонятно в этом случае, как мог избавить от смерти приговорён­ного к ней человека вылечивший его Агапит. Всё это было, спра­ведливо отмечено в статье С.Б. Чебаненко, на которую я ссылался. К этому можно добавить, что у слова «повиньныи» определённо было не только значение «виновный», но и более общее: «подлежа­щий, подвергающийся чему-л., обречённый (!), осуждённый на что-л.».² Такое же значение с некоторой осторожностью можно предположить и для слова «осуженьнъ» .

К с. 29-30: Другой истории «Киево-Печерского патерика», о св. Григории Чудотворце, посвящена недавняя статья С.Б. Чеба- ненко.³ В ней высказаны интересные соображения относительно эволюции кровной мести в древней Руси, а о самой ситуации автор полагает, что в ней подразумевается санкционированная властью расправа с виновным, неспособным заплатить выкуп за преступле­ние, со стороны родственников жертвы. Теоретически это возмож­но, но никаких доказательств этого в тексте источника нет.

К с. 30-32: Здесь не вполне чётко выражена мысль о том, что умерщвление в ходе «потока и разграбления» и «нормальную» смертную казнь смешивать нельзя, а значит называть такие распра­вы «смертной казнью» некорректно.

¹ Древнерусские патерики / изд. Л.А. Ольшевская, С.Н. Травников. М., 1999. С. 39-40

² Словарь древнерусского языка (XI-XIV вв.). М., 2000. Т. VI. С. 470. Причём в сло­варе в качестве примера к этому значению отмечено именно упоминание в рассказе об Агапите.

³ Чебаненко С.Б. Кровная месть или смертная казнь: об одном известии о Григории Чудотворце (последняя треть XI века) // Древняя Русь: во времени, в личностях, в идеях. 2017. Вып. 8.

К с. 35-36: После выхода моей статьи проблема так называемой правовой реформы Владимира Святославича продолжала довольно активно обсуждаться. Обозначилось два принципиальных подхода к проблеме. Первое - это «символическое» истолкование, которое мы видим в специально посвящённой этому летописному известию работе П.С. Стефановича, который - со ссылкой на В.М. Живо­ва - предполагает: «.летописный рассказ о “казнях” и “вирах” князя Владимира представляет пример средневекового «мифологи­ческого повествования» — притчи, которая образно-символически излагает некие базовые, “экзистенциальные” проблемы практичес­кой жизнедеятельности и объясняет некие исторические процессы или изменения. Такое иносказание построено не как отражение действительности, а как “остранение” от неё и возвращение к ней с готовыми схемами и оценками».¹ Примером второго подхода мо­жет служить работа Б.Н. Флори, который на основании сравнитель­но-исторического анализа приходит к выводу о том, что летописный рассказ, напротив, отражает реальные события: попытку правовой реформы по византийскому образцу, сомнения князя - христианс­кого неофита и отказ от преобразований из-за потери казной доходов, шедших на содержание дружины.² Я полагаю, что приведённая и проанализированная в моей недавней статье параллель с Дубров­ником достаточно убедительно демонстрирует плодотворность второго подхода и, в значительно степени, снимает сомнения в до­стоверности самого содержания летописного известия.³ В статье не отмечен тот факт, что впервые, по-видимому, на эту параллель об­ратил внимание ещё Л.К. Гётц, который ссылаясь на краткий пере­сказ сербской коллизии в книге русского правоведа Н.П. Загоскина⁴, заметил: «Событие, параллельное совету епископов Владимиру мы находим в сербской истории. В 1308 г. сербскому королю Стефану

¹ Стефанович П.С. Летописное известие 6504 (996) г. о «казнях» и «вирах»: попытка интерпретации // Исторический вестник. 2016. Т. 17. С. 22-53.

² Флоря Б.Н. Отмена вир Владимиром Святославичем // Исторический вестник. 2016. Т. 17. С. 12-21.

³ Лукин П.В. Ещё раз о вирах и казнях князя Владимира Святославича: южнославян­ская параллель к статье начального летописания под 6504 (996) г. // Русь, Россия: Сред­невековье и Новое время. М., 2017. Вып. 5. Пятые чтения памяти академика РАН Л. В. Ми­лова. Материалы международной научной конференции. Москва, 9-10 ноября 2017 г. М., 2017. С. 28-34.

⁴ Загоскин Н.П. История права русского народа. Лекции и исследования по истории русского права. Казань, 1899. Т. I. Введение. С. 463.

Милутину было предложено заменить денежный штраф за убийство смертной казнью; король от этого отказался, он не хотел проливать кровь своих подданных и менять древний правовой обычай своих предков».^[115] Однако то обстоятельство, что Л.К. Гётц знал о дубров- ницкой параллели не из источника, а из вторых рук (Н.П. Загоскин к тому же просто упоминает этот эпизод сербской истории, не ста­вя его в связь с «реформой Владимира»), привело к тому, что общий контекст и мотивация сербского короля остались неясными. Непо­нятнодаже, кто были «те», кто предложил королю эту идею, и чем они руководствовались (schlug man dem serbischen Konig Stephan Milutin vor, die GeldbuEe fur die Totung durch die Todesstrafe zu ersetzen). Между тем подробное сопоставление рассказа русской летописи и содержания несомненно достоверного дубровницкого документа показывает, что ситуации, там описанные, не просто схожи, а практически идентичны, вплоть до использовавшейся обоими правителями риторики.

К с. 22-24: Против концепции А.П. Толочко о позднем происхож­дении «Краткой Правды» с тех пор были выдвинуты развёрнутые аргументы, в т.ч. текстологического характера, см.: Цукерман К. О правде руской // Ruthenica. 2014. Т. XII. C. 108-156 (особенно: С. 123-128); Лукин П.В. Коровья татьба в Правде Русской. С. 123-131. Ответ А.П. Толочко на работу К. Цукермана носит характер общих рассуждений, конкретные аргументы в нём не разбираются (Толочко А. Пропавшая грамота // Ruthenica. 2014. Вип. XII. C. 157-168).

К с. 35-37: Статья, посвящённая повествованиям о варягах-му­чениках, вышла в 2012 г.: Lukin P.V. Narration on the Varangian Mar­tyrs in the Primary Chronicle and in the Synaxarion (Prologue) // Scri- nium: Journal of Patrology, Critical Hagiography and Ecclesiastical History. Ars christiana. In memoriam Michail F. Murianov. 2011-2012. Vol. VII-VIII. Т. VII. P. 259-306. По поводу моих выводов о соотно­шении текстов ср. заслуживающие самого серьёзного внимания и анализа полемические замечания А. А. Гиппиуса: Гиппиус А. А. Кто был «первый ходатай нашему спасению»? К дискуссиям о пролож- ных житиях киевского цикла) // Русь эпохи Владимира Великого: государство, церковь, культура: материалы Международной научной

конференции в память тысячелетия кончины святого равноапос­тольного князя Владимира и мученического подвига святых князей Бориса и Глеба, Москва, 14-16 октября 2015 г. / отв. ред. Н.А. Ма­каров, А. В. Назаренко. М.; Вологда, 2017. С. 341-350. Историчес­кого содержания этих рассказов они, впрочем, непосредственно не касаются.