§3. Способы конституционно-правовой защиты интеллектуальной собственности в России и зарубежных странах.

Под способом защиты понимают действия, которые непосредственно

~ 243

направлены на устранение препятствий на пути осуществления прав .

Авдеева В.П. конституционно-правовую защиту интеллектуальной собственности рассматривает как принудительный способ осуществления прав и свобод в сфере интеллектуальной деятельности (в отношении обязанного лица), применяемый в установленном законом порядке: компетентными органами или самостоятельно человеком (самозащита) в

244

целях восстановления нарушенного права .

Если в гражданском праве система способов защиты гражданских прав разработана достаточно подробно, то, по мнению Баренбойма П.Д., Гаджиева Г.А., Лафитского В.И. и Мау В.А. «учение о способах защиты конституционных прав в России еще не создано» .

Среди способов гражданско-правовой защиты ст.12 ГК РФ называет:

1) признание права; 2) восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; 3) признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки; 4) признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; 5) самозащита права; 6) присуждение к исполнению обязанности в натуре; 7) возмещение убытков; 8) взыскание неустойки; 9) компенсация морального вреда; 10) прекращение или ^{[236] [237] [238] изменение правоотношения; 11) неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; 12) иные способы, предусмотренные законом.}

Статьями 1251 и 1252 ГК РФ конкретизированы способы защиты интеллектуальных прав.

Защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, путем предъявления требования:

1) о признании права к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя;

2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу

его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или

осуществляющему необходимые приготовления к ним;

3) о возмещении убытков к лицу, неправомерно использовавшему

результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное

использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб;

4) об изъятии материального носителя в соответствии с п.

5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с

указанием действительного правообладателя к нарушителю

исключительного права.

Ст. 352 Трудового Кодекса РФ «Способы защиты трудовых прав работников» предусматривает, что основными способами защиты трудовых прав и законных интересов работников являются: государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства; защита трудовых прав работников профессиональными союзами; самозащита работниками трудовых прав. К формам же самозащиты трудовых прав работников законодатель в ст. 379 ТК РФ относит отказ от выполнения работы, не предусмотренной трудовым договором, а также отказ от выполнения работы, которая непосредственно угрожает жизни и здоровью работника, за исключением случаев^{[239] [240].}

Как видно, способы защиты гражданских и трудовых прав различны.

Среди способов конституционно-правовой защиты имущественных прав и нематериальных благ в сфере интеллектуальной собственности Павлов Е.А. выделяет:

1) восстановление положения, существовавшего до нарушения прав;

2) пресечение правонарушения;

3) обеспечение баланса публичных и частных интересов .

Для того, чтобы установить, есть ли еще конституционно-правовые способы защиты конституционных прав, обратимся к практике органов конституционной юстиции.

Конституционный Суд России имеет исключительные полномочия по выявлению конституционно-правового смысла законов, дает разъяснение по применению отдельных норм федеральных законов, вправе давать официальные разъяснения своих решений.

Среди решений Конституционного Суда России, вынесенных в период с 1992 года по настоящее время, по базе данных на WEB-портале Суда мы нашли 120 решений, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности, среди которых, большинство отказные определения.

Примеров признания несоответствующими Конституции РФ законодательных положений в сфере интеллектуальной собственности мы не обнаружили.

Было лишь одно постановление по делу о проверке конституционности постановления Президиума Верховного Совета РСФСР от Эфевраля 1992 года № 2275-I «О Всероссийском агентстве по авторским правам», в котором Суд признал данное постановление не соответствующем Конституции, поскольку этим постановлением утверждался устав ВААП, содержащий существенные ограничения конституционных прав авторов^{[241] [242].}

В некоторых определениях с «позитивным содержанием», Суд интерпретируя конституционные нормы, обращает внимание законодателя на имеющиеся конституционные проблемы регулирования ИС.

Так, например, в Определении от 4 декабря 2007 года № 966-О-П, Суд указал, что «изобретения представляют собой нематериальный объект гражданских правоотношений - результат творчества, интеллектуальной деятельности... Существо отношений между сторонами, заключившими лицензионный договор исходя из предположения о действительности патента на изобретение, заключающееся в том, что предоставление лицензиату права на использование технического решения может быть осуществлено не иначе как с согласия лицензиара, имеющего исключительные права на соответствующее изобретение, не изменяется последующим признанием патента недействительным в той части, в которой договор был исполнен к моменту аннулирования патента» .

Данная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации учтена законодателем, который в абзаце второго пункта 4 статьи 1Э98 ГК Российской Федерации предусмотрел, что лицензионные договоры, заключенные на основе патента, признанного впоследствии недействительными, сохраняют свою силу в той мере, в какой они были исполнены к моменту вынесения решения о недействительности патента.

Таким образом, законодатель осуществил правовое регулирование одного из аспектов отношений, производных от исключительного права, а именно договорных отношений с конкретным лицензиатом, который использовал переданный ему бывшим патентообладателем результат интеллектуальной деятельности защищавшийся патентом до признания этого патента недействительным.

В другом определении Суд констатировал, что «до настоящего времени в Российской Федерации отсутствуют законодательные акты о развитии изобретательства и художественно-конструкторского творчества, на необходимость принятия которых указывалось как в пункте 6 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 23 сентября

1992 года № 3518-1 «О введении в действие Патентного закона Российской

113

Федерации», так и в статье 12 Федерального закона от 18 декабря 2006 года №231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Между тем, применение положений Закона СССР от 31 мая 1991 года №2213-I «Об изобретениях в СССР», в системной взаимосвязи с действующим правовым регулированием, в должной мере права авторов изобретений, не являющихся патентообладателями, не защищает»^[243].

При рассмотрении жалобы общества с ограниченной ответственности «ТЕРРА - Книжный клуб» на нарушение его конституционных прав и свобод положением пункта 4 статьи 1256 Гражданского кодекса Российской Федерации, Судом был сделан вывод, что «сохраняется некоторая неопределенность регулирования прав на «доконвенционные» произведения, связанная с заявлением МИД России, сделанным 24 ноября 1994 года при присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений во исполнение постановления Правительства Российской Федерации от 3 ноября 1994 года, что, с одной стороны, приводит к противоречивой судебной практике на территории Российской Федерации, а с другой стороны, ослабляет позиции отечественных авторов в ходе их защиты за рубежом. Суд также обратил внимание на проблему неоднозначности правоприменительной практики по выплатам вознаграждения авторам (режиссерам-постановщикам, сценаристам, композиторам) кино- и телефильмов, выпущенных до 3 августа 1992 года, на основании постановления Правительства Российской Федерации от 29 мая 1998 года № 524 «О минимальных ставках вознаграждения авторам кинематографических произведений, производство (съемка) которых осуществлено до 3 августа 1992 года», изданного в соответствии со статьей 31 (пункт) ранее действовавшего Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах». Между тем, делегированное Правительству Российской Федерации федеральным законодателем право устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений, закрепленное в статье 1286 (пункт 4) ГК Российской Федерации, до настоящего времени не

251

реализовано .

Таким образом, в результате рассмотрения этих дел было признано несоответствующим Конституции постановление Президиума Верховного Совета РСФСР, выявлена правовая неопределенность в правовом регулировании отдельных вопросов в сфере ИС и обращено внимание на неоднозначность правоприменительной практике по вопросам выплаты вознаграждений авторам.

Являются ли данные действия Конституционного Суда способами защиты, направленными на устранение препятствий на пути реализации прав?

По нашему мнению, безусловно. Поскольку вся деятельность Суда направлена на защиту Конституции и прав граждан. Другое дело, что существуют проблемы исполнения решений Суда и выявление правовой неопределенности - только начало процесса устранения препятствий в реализации прав. Необходимо еще принятие соответствующих правовых

252

актов .

Возможны и иные способы, предусмотренные Конституцией РФ.

Среди них, признание несоответствующим Конституции закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле, ^{[244] [245] нарушившим конституционные права и свободы граждан (ч.4 ст. 125), толкование Конституции РФ (ч.5 ст. 125).}

Хотя в настоящее время таких примеров в сфере защиты прав интеллектуальной собственности в России нет, но граждане имеют возможность обратиться в Суд с конституционной жалобой либо с запросом о конституционном толковании понятия «интеллектуальная собственность» могут обратиться соответствующие субъекты.

Конституционный Суд Российской Федерации Суд не наделен полномочиями по проверке конституционности тех или иных законоположений по собственной инициативе, и объем его внимания к конкретной правовой проблематике предопределяется обращениями заявителей. При этом динамика их роста свидетельствует о наличии конституционных проблем в сфере ИС. Так, до 2000 года можно найти только 2 решения Конституционного суда в этой области. После 2000 года ситуация начала изменяться. И если с 2000 по 2010 годы судом рассматривалось всего по несколько жалоб в год, то в 2011 г.- 14, в 2012 - 16, в 2013 г.- 20, в 2014 г.- 25 и за 9 месяцев 2015 г. их было 10^[246].

Большинство жалоб было связано с оспариванием

конституционности решений и Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (утвержденного постановлением Правительства от 16 июня 2004 года № 299), и хотя суд не нашел нарушений конституционных прав заявителей в указанных в жалобах аспектах, данное положение подверглось существенным изменениям в 2012-2015 годах, содержание которых коррелируется в том числе и с жалобами заявителей в Конституционный

Суд^[247].

Таким образом, институт конституционной жалобы также является конституционно-правовым способом защиты, реализуемый через деятельность (самозащита) самого лица, обжалующего нарушение своих прав.

Признание несоответствующим Конституции закона, нарушающего права ИС есть в практике практически всех органов конституционной юстиции мира.

Так, Во Франции в 2009 году был принят Антипиратский закон

255

HADOPI и создано для его исполнения Агентство

Суть данного закона сводилась к тому, что пользователя, трижды уличенного в незаконном скачивании продуктов, защищенных авторскими правами, в Интернете, принудительно отключали от доступа в Интернет и назначали внушительный штраф. «Первое предупреждение о нарушении авторских прав из-за скачивания или распространения пиратских файлов получили 2 миллиона французов. Второе предупреждение поступило 186 тысячам пользователей; всего состоялось 663 судебных заседания в связи с третьим нарушением, но репрессиям подвергся лишь 1 человек» ^{[248] [249] [250].}

Конституционный совет Франции объявил данный закон неконституционным, фактически признав право на доступ к интернету основным правом . Министр по делам культуры и коммуникаций Франции Флер Паллерин (Fleur Pellerin) заявила в связи с этим, что «отключение пользователей от Интернета идет вразрез с целями французского правительства, которое собирается развивать интернет-экономику. На сегодняшний день невозможно отключить доступ к Интернету, это аналогично тому, чтобы отключить воду» .

Одно из первых дел о защите интеллектуальной собственности мы нашли в практике Верховного Суда США. Так, еще в 1898 году Верховный Суд США признал, что Министерство обороны США изъяв у бывшего сержанта McKeever патенты на изобретения картриджей для военнослужащих, нарушило его конституционное право на частную собственность^{[251] [252]}.

Аналогичный способ защиты мы обнаружили и в Турции. Конституционный суд Турции признал статью 42(с) Закона о Товарных знаках: «зарегистрированный товарный знак признается недействительным судом в следующих случаях: где в нарушение статьи 14 (Постоянное использование товарного знака с даты возбуждения производства по делу и по истечении пяти лет не является основанием для признания регистрации недействительной)» не соответствующей Конституции. Суд постановил, что «зарегистрированный товарный знак является конституционным правом собственности, и отмена либо признание его недействительным ограничивают это право собственности»^[253].

Превысили ли в данных случаях органы конституционного контроля США, Франции и Турции свои полномочия, выступив в роли своеобразного законодателя?

На этот вопрос мы находим ответ у судьи Конституционного Суда Российской Федерации профессора Г.А. Г аджиева, который доказывает, что развитие системы основных прав в сфере конституционного права происходит не только путем принятия законов, но и судами как конституционными органами, которые в конкретной ситуации правового спора могут признавать новые права человека^[254].

Конституционный суд Литвы в своем постановлении от 24 сентября 1998 года указал, что конституционная защита должна обеспечивать защиту разнообразных и динамичных прав собственности, обеспечивая баланс значимых интересов для общества^[255].

Таким образом, признание права ИС основным, автоматически распространяет на него конституционные гарантии, предусмотренные для всех основных прав и, тем самым, устраняет препятствия в его реализации. Поэтому признание права ИС основным (конституционным), по нашему мнению, может рассматриваться в качестве конституционноправового способа защиты ИС.

Архив решений по вопросам авторских прав, товарных знаков и патентного права Конституционный Суд Австрии (Verfassungsgerichtshof) насчитывает около 50 дел^[256]. Действительно, оказывается, что решения, принятые по вопросам ИС судами низшей инстанции, довольно часто обжалуются в Конституционном Суде Австрии. В отношении патентного права, большинство решений Конституционного Суда Австрии имеют дело с правомочностью решений, вынесенных Верховным сенатом по патентам и торговым знакам (Obester patent- und Markensenat, §74 Патентного закона Австрии), главного апелляционного органа против решений, вынесенных Патентном бюро Австрии. Здесь, Конституционный суд Австрии разъясняет, что, во-первых, он не уполномочен заменять трактовку закона Верховным сенатом по патентам и торговым знакам своей собственной

трактовкой, если трактовка Верховным сенатом по патентам и торговым знакам не является абсолютно необоснованной. Во-вторых, тот факт, что невозможно апеллировать против решений Верховного сената по патентам и торговым знакам, может не быть отказом со стороны судьи. Иногда, происходит мнимое нарушение принципа равноправного отношения, например, в таких ситуациях, когда отказывают заявлению на патент для непатентоспособных предметов. Тогда такой отказ считается обоснованным на основании того, что конституционный принцип равноправного отношения не нарушается. В законе о товарных знаках, это по большой части вопрос конституционности аннулирования товарного знака по причинам идентичности или похожести, а также неиспользования, или отказ в аннулировании товарного знака, который обсуждается в свете конституционной гарантии собственности. Необходимо отметить, однако, что, ввиду только что упомянутого ограниченного количества дел, которые были пересмотрены конституционным судом, среди подавляющего большинства зарегистрированных дел те дела, в которых Конституционный Суд Австрии отклонил апелляции заявителей. Только в несколько случаях суд пришёл к выводу, что Конституция Австрии была нарушена. Так, например, в одном случае Конституционный Суд Австрии обнаружил нарушение со стороны судьи: административный орган, который решил распределить авторские сборы среди объединений, которым они причитались, не имел соответствующих полномочий. Также, Конституционный Суд Австрии обнаружил нарушение конституционной гарантии свободы осуществления профессии в деле, в котором исполнительный орган Австрийской палаты адвокатов, ведущих патентные дела, отказал заявителю в регистрации в списке адвокатов, ведущих патентные дела, на основании того, что он был трудоустроен в коммерческой организации^[257].

Таким образом, Суд восстановил предусмотренные Конституцией возможности лиц на использование результатов своей интеллектуальной деятельности и право на свободу профессии.

Аналогичный способ мы нашли в практике Конституционного Суда Испании. В Испании в тяжбе вокруг сбора на частное копирующее оборудование, и после того, как Европейский суд постановил в деле компании Padawan, что непоследовательное применение сбора на частное копирование, особенно в отношении цифровой множительной техники, устройств и носителей, недоступных частным пользователям и использованных в целях, отличных от частного копирования, нарушает Директиву 2001/2918, Конституционный суд Испании пришёл к выводу, что решение суда низшей инстанции, отказавшего покупателю в праве возмещения оплаченного сбора, нарушило процессуальные гарантии, заложенные в Статье 24(1) Конституции Испании (право на эффективную правовую защиту)^[258]. То же самое конституционное право на эффективную правовую защиту стало основой для более раннего решения Конституционного Суда Испании в деле, касающимся закона о торговых знаках, в котором более ранние регистранты торгового знака, являющегося стилизованной версией знаменитой статуи Ники Самофракийской и слова «Nike», выступали против американского производителя спортивной одежды, который зарегистрировал свою марку «Nike» и росчерк в логотипе компании значительно позже. Основания полагать, что было нарушение, заключалось в том, что Верховный суд, пересматривая решение суда низшей инстанции, и тем самым играя на руку ранним регистрантам, не прокомментировал решающий момент, который обсуждался в суде низшей инстанции: действительно ли использование более ранним регистрантом торгового знака могло ли предотвратить другое использование торгового

знака. Как только дело было завершено, Верховный суд позволил компании Nike использовать свой торговый знак - название и росчерк в логотипе

В практике Федерального Конституционного Суда Германии мы нашли примеры, когда к защите интеллектуальной собственности применяются способы, присущие не только защите прав собственности, а иным правам и свободам. Так, в 2010 году Верховный федеральный суд Германии вынес решение в отношении компьютерной программы «Эни- ДиВиДи» («AnyDVD») по иску нескольких музыкальных компаний против Компании «Хайзе Верлаг» («Heise Verlag»), онлайн-издательства, специализирующегося на информационных технологиях («IT») и компьютерных новостях. Музыкальные компании возражали против статей, опубликованных на веб-сайте «Хайзе», включающих ссылки на сайт третьей стороны, «Слайсофт» («Slysoft»), который предлагал программное обеспечение, позволяющее обойти защиту от копирования для DVD-дисков. Истцы апеллировали тем, что содержащаяся на сайте «Хайзе» информация является рекламой пиратского контента, запрещенного к использованию на территории Германии. Статья «Хайзе» содержала критический взгляд издательства на информацию, предоставленную производителем программного обеспечения «Слайсофт». Мюнхенский суд постановил, что по смыслу параграфа 95а Закона об авторском праве Германии действия издательства «Хайзе» рекламой не являются. Кроме того, конкретных инструкций об использовании пиратского контента на сайте также не указывалось. Однако Мюнхенский суд также запретил издательству ставить ссылку на домашнюю страницу производителя программного обеспечения «Слайсофт», утверждая, что издательство по собственному желанию способствует распространению пиратского продукта, снова ссылаясь на параграф 95а Закона об авторском праве Германии. Верховный федеральный суд Германии с мнением нижестоящего суда не согласился и высказал мнение, что добавление ссылки на сайт «Слайсофт», на котором предлагалось программное обеспечение, нарушающее авторские права,

являлось использованием конституционного права на свободу прессы и свободу мнения в соответствии со статьей 5 (1) Конституции Германии: «Каждый имеет право свободно выражать и распространять свое мнение устно, письменно и посредством изображений, а также беспрепятственно получать информацию из общедоступных источников. Свобода печати и свобода информации посредством радио и кино гарантируются. Цензуры не существует» ^[259] . В ходе дальнейшего обжалования Федеральный Конституционный суд Германии, высшая судебная инстанция Германии, подтвердил решение Верховного федерального суда, закрепив возможность использования способов защиты прав интеллектуальной собственности, характерных свободе печати и свободе убеждений. В результате возможность размещения ссылки на веб-сайт третьей стороны «не может рассматриваться только с технической стороны, а должно быть также связано с характером предоставляемой информации», которая в данном случае попадала под охрану конституционных свободы печати и свободы убеждений. Федеральный Конституционный суд Германии, таким образом, согласился с Верховным федеральным судом, который постановил, что целью публикации ссылок на сайте «Хайзе» было не только технической возможностью облегчить доступ на веб-сайт «Слайсофт», но и рассматриваться как часть публикации веб- сайта «Хайзе», дополняющей основную публикуемую информацию. Федеральный Конституционный суд Германии в своем решении также подчеркнул, что, размещение ссылки на посторонний веб-сайт (в данном случае сайт «Слайсофт») не является автоматическим согласием с содержанием отсылаемого сайта. Наконец, Федеральный Конституционный суд Германии уточнил, что Верховный федеральный суд корректно применил существующие права и гарантии, закрепленные в Конституции Германии, когда обнаружил, что размещение ссылки не посягает на авторские права истца, а ссылку на пиратское программное обеспечение, расположенное на сайте «Слайсофт», возможно легко найти через интернет-поисковики. В связи с тем, что данное решение было вынесено высшим по иерархии судом в Германии — Федеральным Конституционным судом, дальнейшее обжалование невозможно^[260].

Таким образом, в результате конституционного судопроизводства произошло восстановление возможностей лиц реализовывать право доступа в отношении объекта ИС. В отличие от сходного гражданскоправового способа - восстановления прав, в конституционном решение принимается путем соотнесения нарушенного права с иными основными правами, имея своей основной целью обеспечение их баланса. Поэтому восстановление прав также следует рассматривать как конституционноправовой способ защиты ИС.

В этой связи следует обратить внимание на опыт Конституционного Суда Литвы, который сформулировал концепцию, так называемой, интенсивной защиты собственности, обеспечивающей охрану принадлежащего собственнику имущества всеми правовыми средствами^[261].

В одном из решений, Конституционный суд Литвы признал неконституционным постановление по закону о торговым знаках, которое предусматривало двойное или даже тройное возмещение убытков, если нарушитель действовал преднамеренно. Причиной этого является тот факт, что законодательное положение приводит только один критерий для такого увеличения, то есть форму вины, в то время как «конституционные принципы правосудия и правового государства» требуют дополнительные критерии, на которые суд должен обращать внимание^[262].

Следующий способ конституционно-правовой защиты - пресечение действий, нарушающих право ИС или создающих угрозу его нарушения, характерный для гражданского права, мы нашли в решениях органов конституционной юстиции стран Латинской Америки.

Конституционный суд Коста-Рики в 2008 году приостановил вступление страны в Центральноамериканскую зону свободной торговли (КАФТА-ДР, The Dominican Republic - Central America Free Trade Agreement) в связи с угрозой нарушения прав коренных народов Коста-Рики в сфере интеллектуальной собственности, до принятия соответствующих изменений^[263].

Важно подчеркнуть, что во всех приведенных делах происходит публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием условий устранения препятствий в реализации права ИС, что влечет прекращение или изменение правоотношений в сфере ИС. Данные способы также известны гражданскому праву, но в данном случае, они основаны на нормах конституционного права и направлены на защиту конституционных отношений.

Конституционная защита предполагает весь арсенал предусмотренных законодательством способов, которые приобретают конституционный характер.

Таким образом, в результате сравнительного анализа практики органов конституционной юстиции в России и зарубежных странах, мы выявили следующие способы конституционно-правовой защиты интеллектуальной собственности:

признание закона несоответствующим Конституции; толкование Конституции;

выявлении правовой неопределенности в правовом регулировании отдельных вопросов в сфере ИС;

обращение внимания на неоднозначность правоприменительной практики по вопросам ИС;

деятельность самого лица (самозащита), обжалующего нарушение своих прав с помощью института конституционной жалобы;

признание конституционного права интеллектуальной собственности;

восстановление предусмотренных Конституцией возможностей лиц на использование результатов своей интеллектуальной деятельности;

восстановление возможностей лица реализовывать право доступа в отношении объекта ИС;

прекращение или изменение правоотношения;

пресечение действий, нарушающих право ИС или создающих угрозу его нарушения;

публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием условий устранения препятствий в реализации права ИС.

Основная цель защиты в данном случае - пресечение правонарушений на будущее и создание необходимых правовых и фактических условий для восстановления нарушенного права (например, обеспечение доказательств). При этом в деятельности управомоченных субъектов могут применяться средства защиты различной отраслевой природы.