§ 2. Порядок удовлетворения имущественных требований кредиторов

Процедура банкротства является случаем принудительного исполнения решений. Для кредитора такая процедура по многим пунктам оказывается более простой, чем принудительное исполнение отдельных обязательств.

Проблема распределения в ходе процедур банкротства имущества должника в счет обязательств перед кредиторами вызывает немало споров и дискуссий. Связано это с тем, что в ситуации несостоятельности права кредиторов, принадлежащие им в силу закона или договора, полностью сохранены быть не могут ввиду недостаточности ресурсов должника для покрытия задолженностей в полном объеме. Поэтому кредиторы вынуждены каким-то образом разделить потери между собой.

Есть несколько точек зрения о порядке расчетов с кредиторами, в том числе и теория, которая базируется на простом пропорциональном распределении ^[81]. Нам не известны примеры такого законодательного решения. Очевидно, до настоящего времени подобный порядок в процедурах несостоятельности нигде не установлен.

При выстраивании кредиторов в определенной очередности законодатели исходят из различных соображений. Одно из основных стремлений – добиться «справедливого» распределения недостающих средств среди кредиторов несостоятельного должника ^[82].

Например, по пути установления между кредиторами большего равноправия пошла Германия, которая в новом Положении о несостоятельности (Insolvenzordnung) произвела отмену рангов конкурсных кредиторов (§ 61–62 Положения Германии о конкурсном производстве (Konkursordnung)) и подключила кредиторов, обладающих залоговыми правами, к участию в процессе о несостоятельности. Одновременно введено понятие «последующих» или «прочих» требований конкурсных кредиторов (§ 39 Положения Германии о несостоятельности). Большинство «прочих требований конкурсных кредиторов» ранее относилось к требованиям, не подлежащим удовлетворению. В их числе были проценты по денежным обязательствам, начисляемым после открытия производства, и ссуды собственного капитала (займы по вкладам участников) ((5) § 39 InsO). Такие требования в настоящее время удовлетворяются после личных требований конкурсных кредиторов, к которым немецкий законодатель отнес возникшие на дату возбуждения производства суммы по основным обязательствам из гражданско-правовых договоров, большую часть налогов и иных обязательных платежей, а также часть требований по оплате труда, не включенную в социальный план должника (§ 38 InsO). В то же время немецкому законодательству известны так называемые требования из конкурсной массы (Masseverbindchkeiten – расходы производства, требования по обязательствам, возникшим в результате действий управляющих и пр.^[83]), подлежащие удовлетворению заранее. Удовлетворение любых конкурсных кредиторов происходит позже этих требований ^[84].

Регулируя очередность, законодатель прежде всего решает вопрос о том, кому в условиях недостаточности активов должника дать возможность удовлетворить хотя бы часть своих требований. Для наиболее целесообразного решения этого вопроса необходимо выработать критерии, исходя из которых можно было бы составить понимание «справедливости» в вопросе распределения активов должника между кредиторами. Для выяснения логики предпочтений, отдаваемых законами в пользу той или иной группы кредиторов, мы должны проанализировать сходства и различия вариантов распределения активов, установленных законами различных стран. В результате такого анализа можно прийти к выводу о том, какой критерий является преобладающим, и какими обстоятельствами он обусловлен.

Предположительно порядок удовлетворения требований кредиторов может складываться в результате:

- экономической целесообразности (поддержка или отказ в поддержке отдельных категорий кредиторов или отраслей национальной экономики);

- защиты бюджета государства и бюджетов его субъектов;

- требований к общественной стабильности и безопасности;

- общественного понимания социальной справедливости в этом вопросе;

- случайным образом (в результате лоббирования определенного, не имеющего всеобщего значения, интереса).

Требования кредиторов удовлетворяются в равной мере (с оговоркой – по правилам и в очередности, предусмотренным нормативными актами различных государств). Если кредиторы обращают взыскание на денежные средства и имущество по правилам исполнительного производства, должник зачастую оказывается в еще более тяжелом финансовом положении. В рамках процедуры несостоятельности все кредиторы образуют группу лиц с «условной общей собственностью» и получают возможность в равной мере возместить свои убытки путем коллективного приведения обязательств в исполнение ^[85]. Таким образом, процесс распределения средств находится под контролем группы кредиторов, которые в значительной мере определяют судьбу должника и его долгов.

Процедура несостоятельности иначе, чем процедура принудительного исполнения в рамках гражданского судопроизводства, осуществляет общее исполнение долговых обязательств. Удовлетворение кредиторов направлено не на отдельный предмет имущества должника, а на все его имущество. Поэтому процедура банкротства, хотя и служит в первую очередь для расчетов с кредиторами, имеет свои преимущества для должника. Пройдя судебную процедуру, должник получает защиту от будущих притязаний отдельных кредиторов.

Особый порядок удовлетворения требований кредиторов, заключающийся не в индивидуальном, а в общем распределении имущества должника между кредиторами в установленной очередности разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации. Он признал, что мировое соглашение, предусматривающее передачу имущества ликвидируемого банка, при наличии требований других кредиторов изменяет установленную очередность удовлетворения требований при ликвидации и не подлежит утверждению судом. 2047 \ 97 от 01.07.97 – 10 \ 97, 62 ^[86].

Как правило, законодательные акты устанавливают единообразный порядок расчетов и удовлетворения требований, который имеет свои особенности в зависимости от вида применяемой к должнику процедуры. При этом законодательство одних стран порядок удовлетворения при ликвидации организации-должника делает безальтернативным, то есть независимым от волеизъявления сторон на его изменение (классический пример – Германия), в других странах по отдельным категориям кредиторов он является условным, то есть поставлен в зависимость от наличия между кредиторами определенных договоренностей (подобное правило имеется в законодательстве США).

Особенности расчетов с кредиторами возникают в зависимости от применяемой к должнику процедуры банкротства.

Условно все процедуры банкротства можно разделить на два вида. Первые чаще всего называют реабилитационными, то есть предотвращающими случайное признание жизнеспособного юридического лица банкротом, дающими учредителям «последний шанс» сохранить для себя юридическое лицо.

Обычно в этих процедурах кредиторы с согласия должника и под контролем суда вправе изменять порядок расчетов должника, способы и сроки погашения долгов, изменять объем долга или прощать его полностью или частично.

В Канаде процедура коммерческого финансового оздоровления (proposal), предусматривает как изменение условий выплат долгов (продление сроков, частичная выплата, реструктуризация долгов и пр.), так и различные меры по реорганизации и реструктуризации должника в период времени, заранее согласованный с кредиторами.

В Великобритании кредиторы и должник могут прийти к компромиссному соглашению о погашении долгов или выработке согласительной схемы дел компании (процедура администрации). По этой процедуре может изменяться порядок удовлетворения требований обычных кредиторов, а при согласии обеспеченных кредиторов этот порядок может быть распространен и на них (глава 1 ст. 1, 4 Insolvency Act 1986 г.).

В Германии, как отмечает Н.Б. Шеленкова, Положение о несостоятельности предусматривает, обязанность управляющего после открытия производства представить собранию кредиторов предложения по поводу наиболее целесообразных путей удовлетворения требований кредиторов в плане преодоления несостоятельности (Insolvenzplan). Этот план (по сути мировое соглашение) может включать меры, не отраженные в законодательных положениях, например, в отношении распределения массы имущества должника между кредиторами и порядка удовлетворения их требований (§ 217 – 261 InsO). Иными словами, указанный план предусматривает усиление правовой автономии сторон, в том числе при распределении ресурсов должника ^[87].

Ко вторым процедурам относят добровольную (по решению учредителей или собственников) и принудительную (по решению суда) процедуры ликвидации, иначе именуемые конкурсным производством. В этих процедурах удовлетворение требований кредиторов происходит в порядке, установленном законодательством, и не предусматривает изменение очередности по усмотрению сторон. Как правило, именно для этих случаев законодательство устанавливает особую очередность удовлетворения требований кредиторов, отличную от порядка, установленного для обычного режима хозяйственной деятельности юридического лица. Исключением можно назвать отдельные правила, закрепленные законодательством Соединенных Штатов. В США соглашения о подчинении (subordination agreements), не относящиеся к законодательству о банкротстве, заключенные до возбуждения процедуры, признаются действительными при банкротстве должника и могут менять очередность удовлетворения требований кредиторов в процедуре ликвидации должника (§ 510, 726 Bankruptcy Code). Таким образом, специальное правило, установленное в законодательстве, не регулирующем несостоятельность, признается приоритетным по отношению к очередности кредиторов, установленной законодательством о несостоятельности.

Рассмотрим очередность распределения средств между кредиторами, установленную для различных стран. Нидерланды

Очередность удовлетворения требований различных категорий кредиторов регулируется Гражданским кодексом. Среди кредиторов должна быть распределена стоимость, вырученная от реализации всех активов, за исключением:

- отчислений на социальные нужды;

- некоторой сугубо частной собственности;

- алиментов.

Ресивер (арбитражный управляющий) обязан распределять финансовые ресурсы, являющиеся результатом реализации имущества банкрота, в следующей очередности:

- оплата услуг самого ресивера и судебных издержек;

- долги, связанные с недвижимостью (например, за приобретение или аренду зданий);

- долги, предъявленные и доказанные в заявлении о банкротстве;

- долги по уплате налогов;

- прочие кредиторы.

Распределение средств между кредиторами происходит в следующем порядке: сначала получают обеспеченные кредиторы, после них – необеспеченные.

Швеция

Закон о привилегиях кредиторов 1970 г. устанавливает общую для всех видов юридических лиц очередность погашения задолженности перед кредиторами. Включает в себя права по поручительствам и по залогам, а также общие льготные права.

I. Очереди привилегированных кредиторов:

1. Залоговые кредиторы, закладные, кредиторы, имеющие права на наложение ареста на имущество юридического лица.

2. Арендная плата за три месяца до банкротства.

3. Краткосрочная задолженность.

4. Затраты на объявление несостоятельного юридического лица банкротом.

5. Требования аудиторов и бухгалтеров.

6. Налоги и выплаты по социальному обеспечению.

7. Требования работников по заработной плате и другим выплатам, т.е. отпускные и выходные пособия.

II. Обычные (непривилегированные) кредиторы. США Очередность удовлетворения требований кредиторов:

Внеочередным приоритетом обладают обеспеченные кредиторы, после удовлетворения требований которых, начинается выплата необеспеченных требований.

Некоторые категории необеспеченных требований также обладают приоритетами и оплачиваются в определенной очередности.

В первую очередь после удовлетворения притязаний обеспеченных кредитов покрываются расходы на осуществление процедуры, которые включают в себя, в том числе, задолженность по налогам, образовавшуюся после возбуждения дела о банкротстве.

Во вторую очередь удовлетворяются необеспеченные требования кредиторов, долги которых возникли в период времени от подачи заявления о возбуждении дела до назначения трасти (арбитражного управляющего) или до назначения моратория по процедуре реорганизации.

В третью очередь удовлетворяются долги по заработной плате в пределах 2000 долларов на человека.

В четвертую очередь оплачиваются задолженности по планам поддержки наемного персонала, таким, как планы пенсионные и планы страхования здоровья или жизни.

В пятую очередь покрывается потребительская задолженность, возникшая от неисполнения должником обязательств перед потребителями, предоставившими должнику депозиты на покупку или аренду товаров или услуг в потребительских целях.

Шестым и последним приоритетом перед обычными необеспеченными кредиторами обладает государство по задолженности по налогам и другим обязательным платежам.

После удовлетворения требований приоритетных необеспеченных кредиторов наступает черед всех остальных. Англия

Согласно ст. 107 Закона о несостоятельности (Insolvency Act 1986. c 45) собственность компании в случае добровольной ликвидации используется, в первую очередь, для выплат привилегированным кредиторам, затем – залоговым кредиторам с «плавающим» обеспечением, другим кредиторам и только после этого членам компании. При недостаточности имущества для удовлетворения всех требований кредиторов ликвидация принимает характер «добровольной под контролем кредиторов», при этом порядок удовлетворения претензий кредиторов одинаков для любого случая ликвидации (Insolvency Act ст. 95, 96, 175).

Самые приоритетные – залоговые кредиторы с фиксированным обеспечением ^[88];

Далее расчет происходит в следующем порядке:

1) расходы, связанные с процессом ликвидации;

2) привилегированные кредиторы, в том числе:

a) уплата налога на добавленную стоимость за шесть месяцев, предшествующих началу ликвидации, подоходного налога – за 12 месяцев, предшествующих началу ликвидации;

b) уплата взносов по государственному социальному страхованию за 12 месяцев, предшествующих началу ликвидации;

c) выплата заработной платы рабочим и служащим за четыре месяца, предшествующих началу ликвидации, но не более чем 800 ф.с. на одного занятого, а также удовлетворение всех претензий по невыплаченному вознаграждению за отпуск;

d) уплата прочих налогов;

e) залоговые кредиторы с «плавающим» обеспечением ^[89];

3) необеспеченные кредиторы;

4) претензии, возникшие в послеликвидационный период. Венгрия

Удовлетворение требований кредиторов при ликвидации организаций, в том числе ликвидаций, связанных с несостоятельностью регулируется § 57 Закона о конкурсном производстве, ликвидационном производстве и добровольной ликвидации 1991г. № IL.

Хозяйственная организация должна удовлетворять долги из своего имущества, попадающего под ликвидацию с учетом очередности.

В первую очередь покрываются расходы по ликвидации, в том числе текущая заработная плата, пособия и компенсации, связанные с прекращением трудовых отношений, текущие расходы по ликвидации организации и поддержанию ее в нормальном состоянии, судебные издержки, вознаграждение ликвидатора.

Во вторую очередь оплачиваются кредиторские требования, защищенные залоговыми правами или поручительствами, не превышающие размер залогового права (поручительства) при условии, что гарантия составляла не менее шести месяцев до начала ликвидационного производства. К залоговым требованиям приравнены кредиторские требования, обращенные к принудительному исполнению до момента начала ликвидации.

В третью очередь погашаются осуществляемые хозяйственной организацией платежи по содержанию, пожизненной пенсии, пенсии по возмещению ущерба и производятся некоторые другие социальные выплаты ^[90].

Четвертая очередь – требования частных лиц, вытекающие из некоммерческой деятельности, в том числе требования по возмещению ущерба (за исключением возникших из гражданско-правовых договоров), включая обязательную ответственность и гарантийные обязательства, принятые в отрасли.

Пятая очередь – долги по социальному страхованию, налоги и взимаемые в качестве налогов официальные долги, а также тарифы за пользование водой и канализацией.

Шестая очередь – прочие требования.

После полного удовлетворения требований по шести очередям производятся: оплата начисленных штрафов, пени за просрочку выполнения обязательства независимо от времени и основания его возникновения, доплаты за просрочку, а также долги, аналогичные доплате и штрафу. Германия

Порядок расчетов с кредиторами регулируется разделом 2 «Распределение» Части пятой Положения о несостоятельности (Insolvenzordnung,). При этом очередность удовлетворения требований кредиторов установлена разделом 2 «Конкурсная масса. Классификация кредиторов» ч. 1 названного Положения. В этом разделе даются понятия конкурсной массы (§ 35 InsO); конкурсных кредиторов (§ 38 InsO); кредиторов конкурсной массы (§ 53–55 InsO); кредиторов, обладающих правом на особое (обособленное) удовлетворение (§ 49– 51 InsO), а также устанавливается очередность удовлетворения требований между перечисленными группами кредиторов и внутри этих групп.

В первую очередь из конкурсной массы удовлетворяются требования кредиторов, имеющих право на особое удовлетворение, то есть тех, которые:

- обладают правом залога на вещь, входящую в конкурсную массу;

- получили от должника для обеспечения обязательств в собственность вещь;

- имеют право на удержание по Торговому уложению Германии или по праву, переданному должником в соответствии с договором;

- земли, общины и объединения общин, если предметы, в связи с которыми взимаются таможенные и налоговые платежи, по закону являются гарантией этой уплаты.

Иски кредиторов первой очереди в случае недостаточности имущества удовлетворяются пропорционально принадлежащим им требованиям.

Далее компенсируются издержки производства о несостоятельности (вознаграждение и расходы временного, конкурсного управляющих, членов комитета кредиторов; расходы по управлению имуществом, его реализации и распределению; судебные издержки по делу о несостоятельности). Кредиторов, понесших такие расходы, именуют кредиторами «конкурсной массы» (§ 53 InsO). Их расходы подразделяются на процессуальные расходы по делу о несостоятельности (§ 54 InsO) и прочие обязательства конкурсной массы. К ним относятся, в частности, требования, возникшие из двусторонних договоров, которые должны быть исполнены после открытия производства о несостоятельности, и обязательства из неправомерного увеличения конкурсной массы (§ 55 InsO).

После этого удовлетворяются требования конкурсных кредиторов по личным обязательствам, не исполненным на момент открытия производства о несостоятельности (§ 38 InsO). За ними следует удовлетворение прочих требований конкурсных кредиторов.

Для прочих требований конкурсных кредиторов установлена своя внутренняя очередность: 1) выплачиваются проценты, начисленные по требованиям конкурсных кредиторов с момента открытия производства о несостоятельности; 2) возмещаются издержки, отдельных конкурсных кредиторов, связанные с их участием в производстве по делу о несостоятельности; 3) оплачиваются требования по денежным штрафам, денежным взысканиям, наложенным в административном порядке, по принудительным выплатам, а также в связи с такими дополнительными последствиями совершения преступления или административного правонарушения, которые обязывают к уплате денежных сумм (гражданский иск в связи с уголовным или административным процессом); 4) исполняются требования по безвозмездным обязательствам должника; 5) производится возврат займов, предоставленных в погашение взносов участников общества, направленных на образование уставного капитала и приравненных к таким взносам обязательств.

При этом § 39 Положения предусматривает, что удовлетворение прочих требований конкурсных кредиторов производится последовательно, а при равной очередности кредиторов – пропорционально суммам требований, каждого из них. Проценты по их основным требованиям и издержки, связанные с их участием в деле о несостоятельности, имеют ту же очередность, что и основное требование такого кредитора. Россия

Очередность удовлетворения требований кредиторов установлена статьей 106 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Вне очереди покрываются судебные расходы, расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражным управляющим, текущие коммунальные и эксплуатационные платежи должника, а также удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам должника, возникшим в ходе наблюдения, внешнего управления и конкурсного производства.

В первую очередь удовлетворяются требования граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей.

Во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, и по выплате вознаграждений по авторским договорам.

В третью очередь удовлетворяются требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника.

В четвертую очередь удовлетворяются требования по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды.

В пятую очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

Ст.ст. 107–111, 114 Закона о несостоятельности определяют порядок и размер удовлетворения требований кредиторов внутри каждой из очередей.

Одна из основных идей конкурсного процесса, как уже было сказано, заключается в равномерном удовлетворении всех кредиторов несостоятельного должника из принадлежащего ему имущества. С этой точки зрения между всеми кредиторами существует полное равенство, и никто из них не может требовать преимуществ перед другими. Однако, как мы видим, во всех странах при распределении имущества должника среди кредиторов используется система приоритетов ^[91]. Россия в этом смысле исключением не является. Среди приоритетов законодательство, как правило, перечисляет залог и другие обеспечения, социальные долги и оплату труда, налоги и таможенные платежи.

В большинстве европейских правовых систем считается, что существует общий для всех кредиторов интерес, который может быть выражен своего рода «демократией кредиторов». В действительности интересы различных кредиторов достаточно сильно различаются. Некоторые кредиторы являются привилегированными, и поэтому они могут быть не заинтересованы в максимальном увеличении стоимости конкурсной массы, так как их иски и без этого могут быть полностью удовлетворены. Кредиторы также могут иметь наряду с финансовыми и другие интересы, например, быть заинтересованными в том, чтобы должник-юридическое лицо продолжало существовать в качестве поставщика или покупателя товаров и услуг; быть акционерами этого предприятия и, следовательно, предпочесть реабилитационные меры, как более выгодные, а не выплаты по их искам.

Закон должен охватывать все обязательства должника перед кредиторами, как имеющиеся в настоящее время, так и те, которые могут возникнуть в будущем, а также обязательства по расчетам между всеми группами лиц. Кроме этого, он должен включать в себя четкие правила определения приоритетности требований или интересов, применимых к одним и тем же активам. С учетом этих и указанных в § 1 настоящей главы позиций включение любой категории кредиторов в одну из приоритетных групп должно быть достаточно обоснованным.

При расчетах с кредиторами, имеющими обеспеченные требования, существует немного вариантов, которые еще в конце XIX в. в той или иной степени использовались в законодательстве о банкротстве. В первом случае предметы обеспечения передаются в собственность кредитора, после чего обязательство считается исполненным. По русскому праву XIX в. кредитор, обеспеченный залогом недвижимости или движимости, мог получить удовлетворение только с ценности заложенной вещи, а не со всего имущества должника. По законодательству Англии, Германии, Швейцарии того же периода залогодержатель, получивший неполное удовлетворение в результате реализации своего вещного права, в части, не покрытой стоимостью залога, превращался в обычного конкурсного кредитора.

Во втором случае залогодержатель может отказаться от обеспечения и таким образом превратиться в «личного кредитора», который наравне с необеспеченными кредиторами получает право на удовлетворение из всего имущества должника (большинство западных законов конца XIX – начала XX в.) ^[92].

Третьим порядком служит включение залогового имущества с самого начала процесса в общую массу имущества, после чего удовлетворение требований обеспеченных кредиторов производится за счет всего имущества должника в составе одной из приоритетных очередей.

Г.Ф. Шершеневич обосновывал исключение из общего порядка удовлетворения, которое заключается в праве залогодержателя изъять предмет залога от должника в любом случае, в том числе при наступлении несостоятельности. По его мнению, преимущество залогодержателей в их удовлетворении из предмета залога или удержания оправдывается тем, что они выдали кредит только под условием предоставления обеспечения. Устранить их право на предмет залога или удержание значит уничтожить реальный кредит. Связывал он это с тем, что, выделяя предметы из общего имущества должника для обеспечения своего требования, обеспеченные кредиторы освобождают себя от необходимости состязаться с остальными взыскателями. Он считал, что если заложенная вещь выделена и находится у кредитора, то удовлетворение производится независимо от конкурсного процесса; если вещь находится фактически у должника, кредитор вправе выделить ее из общего имущества должника и распорядиться ею по своему усмотрению ^[93].

Современные традиционные законы стран Европы основаны на том принципе, что банкротство, как в случае ликвидации, так и в случае достижения компромиссного соглашения должника с кредиторами, должно затрагивать в основном необеспеченных кредиторов. Принимается во внимание то, что кредиторы, которые получили обеспечение, рассматривают собственные права, при банкротстве должников, обеспечивших исполнение обязательства своими активами, как часть общей оценки рисков в процессе установления цены кредита и определения уровня обеспечения, необходимого для полного возмещения.

За рубежом устоялось мнение о том, что непоследовательность и несовпадения в подходах к реализации прав кредиторов в процессе и вне процесса о банкротстве приводят к искажениям в исполнении процедур обеспеченного взыскания и создают потенциальную возможность значительного увеличения финансовых затрат на нейтрализацию рисков банкротства. Считается, что факт банкротства или начало процедур банкротства не должны отражаться на существовании залога или очередности права на залог. Из этой предпосылки делается вывод о том, что законы о несостоятельности должны нацеливаться на создание справедливого равновесия, в котором было бы заложено уважение к залоговым правам и такое отношение к ним, которое способствует стабилизации финансовых систем и кредитных рынков.

Однако это традиционное правило об исключительности обеспеченных кредиторов оказывается несовместимым с реалиями современной экономики, когда во всех сферах деятельности очень широко используются кредиты. В Германии в последнее десятилетие более 75 % имущества несостоятельных должников было обременено правами обеспеченных кредиторов; в Соединенных Штатах этот процент может быть еще и выше. То, что отдельные кредиторы принудительно применяют свое право на предметы обеспечения, временами приводит к разрушению действующего предприятия, которое могло бы быть спасено при его реорганизации или ликвидации (путем продажи действующего предприятия или тех его частей, которые еще могут действовать).

Распространение коллективизации взимания долга при банкротстве организации на обеспеченных кредиторов является жизненной необходимостью при любой современной экономике. Проблема «объединения усилий», типичная при несостоятельности должника, когда появляется возможность максимально увеличить выплаты кредиторам, разрешима только в том случае, если объединяются как необеспеченные, так и обеспеченные кредиторы как при ликвидации предприятия, так и при его реорганизации. Более того, влияние кредиторов на ход судопроизводства по делам о несостоятельности будет эффективным только в том случае, если обеспеченные кредиторы, иски которых и опыт в бизнесе, обычно самые большие, вовлекаются в принятие решений.

Целью вовлечения обеспеченных кредиторов в коллективную процедуру является не изменение прав обладателей требований и не желание обогатить одних кредиторов за счет других. Их участие в процессе необходимо для того, чтобы максимально увеличить стоимость конкурсной массы в интересах всех взыскателей ^[94].

Основным поводом для недавней реформы законодательства в области несостоятельности в Германии послужили именно эти соображения. На законодательные нормы, принятые в результате этой реформы, в основном повлияли нормы Закона США о банкротстве, касающиеся обеспеченных кредиторов.

В 1998 году Россия также пошла по пути максимального вовлечения обеспеченных кредиторов в процедуры на всех этапах дела о несостоятельности. Законом о банкротстве залоговым кредиторам предоставлено право, наряду с необеспеченными кредиторами, принимать определяющие решения в отношении должника (о типе процедуры, назначении арбитражного управляющего, о согласовании сделок должника и т. п.). Одновременно с этим в ст. 106 Закона о банкротстве и несколько ранее в ст. 64 Гражданского Кодекса законодатель предусмотрел, что, в случае ликвидации юридического лица, требования обеспеченных кредиторов числятся в очередности после требований о нанесении личного вреда и после требований работников несостоятельного должника по оплате труда. Такое отношение к обеспеченным кредиторам при рассмотрении дел о несостоятельности Манфред Бальц и Генри Шиффман считают более жестоким, чем это необходимо при коллективизации взыскания долга с несостоятельного должника. По их мнению, «такая система без всякого сомнения принесет ущерб развитию работающей системы обеспеченного кредита, которая доказала, что она является важным элементом финансирования современных предприятий. Когда административные иски и некоторые привилегированные иски имеют преимущество перед исками обеспеченных кредиторов, такие кредиторы не могут просчитать наперед, какими будут их шансы в случае признания должника несостоятельным. В таком случае теряется основное преимущество обеспеченного кредита, а именно, гарантированность его обеспечения» ^[95].

В российских публикациях отмечается, что, несмотря на декларации о защите прав кредиторов, обеспеченные кредиторы не имеют никаких привилегий, так как лишены права использовать для удовлетворения своих требований имущество, являющееся предметом залога. Отсюда делается вывод о существенном снижении эффективности института залога. В то же время залог стоит на более высоком месте при удовлетворении требований, чем фискальные интересы. Следовательно, при установлении очередности удовлетворения законодатель постарался учесть интересы крупного бизнеса ^[96].

Своим жестким отношением к обеспеченным кредиторам отличается и Франция, которая относит их требования к погашаемым после социальных и текущих выплат. Как уже было сказано, такое отношение характерно для любых кредиторов. Кроме того, Франция не предусмотрела восстановительных мер по отношению к обеспеченным кредиторам. После возбуждения дела о несостоятельности по обеспеченным кредитам не начисляются проценты, связанные с задержкой исполнения обеспеченного требования (исключение составляют договоры займа, заключенные на срок более года, кредиты с отсрочкой по выплате более чем на один год). За счет предметов обеспечения могут погашаться расходы на управление несостоятельным должником. С разрешения суда активы, уже являющиеся обеспечением, могут служить обеспечением для новых займов должника, которые обладают более высоким приоритетом ^[97]. Все это приводит к значительному ослаблению права на обеспечение. По мнению российских авторов, если взять французский вариант расчетов с кредиторами, при котором даже обеспеченные требования не могут быть удовлетворены, и «положить его на российскую почву», то деловой оборот в России «съежится» до минимального уровня, и ни о каком его развитии не сможет идти и речи ^[98].

Упорядоченная система кредитования должна основываться на механизмах, обеспечивающих эффективные, гласные, надежные и предсказуемые методы возврата долга, включающие в себя конфискацию и продажу движимого и недвижимого имущества, а также продажу или прием в погашение задолженности таких нематериальных активов, как долги третьих лиц должнику. Результативная реализация залоговых прав имеет ключевое значение для работоспособной кредитной системы и, в особенности, для системы необеспеченных кредитов. Несмотря на то, что конфискация движимого и недвижимого имущества с целью возврата долга не всегда необходима, именно она является последней угрозой, заставляющей упорно неподчиняющегося должника уплатить то, что с него причитается. Она намного более эффективна, чем угроза процедуры принудительного банкротства, которая в рамках многих систем требует определенного уровня обоснованности и предполагает процедурные задержки, которые во всех (за исключением крайних) случаях делают угрозу банкротства, с точки зрения должника, менее вероятным средством организации платежа ^[99]. Механизм воздействия на должника, основанный на перспективе овладеть конкретной собственностью (земля, банковские счета или складские запасы), арестованной для обеспечения платежа по судебному решению, заставляет платежеспособного должника предпочесть заплатить вместо того, чтобы страдать от унижения и нести существенные расходы, связанные с арестом имущества ^[100].

В зарубежном законодательстве о несостоятельности, как правило, к наиболее высокому приоритету относятся обеспеченные кредиторы.^[101] В судопроизводстве о несостоятельности это особенно важно в силу того, что введение процедуры в большинстве случаев приостанавливает все возможности по взысканиям для изучения кредитоспособности должника и для принятия решения о введении реабилитационной или ликвидационной процедуры. Все это означает существенную задержку сроков оплаты даже обеспеченных обязательств.

Для того, чтобы удостовериться в должном отношении со стороны должника, залоговым кредиторам необходима определенность их положения и возможность контролировать активы, составляющие предмет залога. Обычно они требуют предоставления им права самостоятельно реализовывать предметы обеспечения при невыполнении должником своих обязательств перед ними. В ряде зарубежных законодательных актов залогодержатели получают возмещение даже ранее административных расходов, связанных с непосредственным осуществлением процедуры банкротства. (Экономический аспект).

В России Закон о банкротстве устанавливает более высокий приоритет для социальных кредиторов, к которым относятся работники должника по задолженности по оплате труда и граждане, жизни и здоровью которых причинен вред. Приоритетность этих кредиторов выражается в том, что, во-первых, возбуждение дела о банкротстве и введение процедуры наблюдения не приостанавливает взыскания по их обязательствам; во-вторых, во внешнем управлении на их требования не распространяется мораторий. Следовательно, в периоды процедур наблюдения и внешнего управления, когда исполнение требований других кредиторов фактически приостановлено, а организация-должник функционирует, вероятность получения работниками заработной платы, выходных пособий, компенсации ущерба жизни и здоровью значительно возрастает. В-третьих, при ликвидации должника-юридического лица они являются кредиторами первых двух очередей. Поэтому, с точки зрения М.В. Телюкиной, нераспространение моратория на долги по оплате труда является значительной льготой, предоставленной работникам должника в соответствии с российским законодательством о несостоятельности.^[102] (Социальный аспект).

Органы власти одной из западноевропейских стран недавно обсуждали предложенную им законодательную систему, в соответствии с которой обеспеченные кредиторы должны отказываться от определенного процента стоимости своего дополнительного обеспечения в пользу исков административных органов и необеспеченных кредиторов. Такая система, с точки зрения ее разработчиков, позволит избежать непредсказуемости (невозможности вычислить риск) в случае признания организации несостоятельной, как это имеет место в российской системе, но, тем не менее, ослабит кредитную систему. Органы власти пришли к выводу, что судопроизводство по делам о несостоятельности должно уважать права всех истцов, которыми они обладали до признания организации несостоятельной, и введение процедуры несостоятельности не должно уменьшать объем прав отдельных категорий кредиторов с целью достижения некой идеальной справедливости по отношению ко всем истцам. По названным причинам законодатели этой страны не изменили в процессах о банкротстве приоритет обеспеченных обязательств.

В большинстве рассматриваемых иностранных законов у приоритетных (обеспеченных) кредиторов имеется право реализовать предмет залога самостоятельно или право на реализацию залогового имущества предоставляется лицу, управляющему делами должника. При неполном обеспечении обязательства залоговым имуществом они являются обеспеченными в части покрытой стоимостью залога, в остальной части их требования относятся к «необеспеченным» требованиям.

В США при применении гл. 7 (о ликвидации) «кредиторы с действительным обеспечением задолженности из имущества должника получают либо сам предмет обеспечения, либо выплату из суммы, полученной в результате продажи предмета обеспечения» (§ 725 USBC) ^[103]. В отношении обеспеченных кредиторов Закон требует от трасти или от должника-во-владении применить один из двух методов защиты их интересов: осуществлять периодические платежи обеспеченному кредитору вплоть до момента, когда сумма этих платежей покроет стоимость залога или предоставить обеспеченному кредитору другой или дополнительный залог, результатом чего должно стать опять-таки уменьшение обременения залогами имущества должника. Эти два метода основаны на идее, что обеспеченный кредитор должен полностью получить стоимость своего кредита. Кроме того, суд может запретить использование, продажу, лизинг собственности должника в целях защиты интересов обеспеченного кредитора. Если у какого-то кредитора есть требование, не полностью обеспеченное залогом, ним будут обходиться как с обеспеченным до полного покрытия стоимости его залога, после чего он перейдет из класса обеспеченных в класс необеспеченных кредиторов.

В Нидерландах обеспеченные кредиторы получают возмещение своих требований в пределах стоимости залога вне всякой очереди. Залог они реализуют сами. Такие кредиторы называются «сепаратистами». Если в результате реализации залога стоимость обеспеченного кредита осталась непокрытой, на остаток кредита обеспеченный кредитор может предъявить требования на общих основаниях. Если требования «сепаратистов» оказываются удовлетворенными полностью, они не участвуют в расходах по управлению процедурой несостоятельности.

В Канаде заложенное имущество несостоятельного должника не входит в общую конкурсную массу, обеспеченные кредиторы несостоятельного должника в любой момент могут изъять это имущество и назначить своего ресивера для его реализации. Процедуры реализации заложенного имущества с целью удовлетворения требований обеспеченных кредиторов (как правило, таковыми являются банки) и реализации незаложенного имущества для компенсации требований необеспеченных кредиторов могут проходить параллельно, в отдельных случаях реализацией обоих типов имущества занимается одно и то же лицо ^[104].

В Швеции обязательства, обеспеченные залогом имущества должника, имеют самый высокий приоритет наряду с обязательствами, предполагающими право кредиторов на наложение ареста на имущество должника ^[105].

В Англии самый высокий приоритет при распределении имущества получают кредиторы с фиксированной суммой залога, которым ранее остальных кредиторов уплачивается чистый доход от реализации активов должника ^[106]. Затем выплачиваются суммы привилегированным кредиторам, таким, как государственный бюджет, фонд социального страхования и работники предприятия. Затем оплачиваются долги перед кредиторами с «плавающим» обеспечением ^[107].

Большинство развитых законодательных систем относит залог и другие виды обеспечения к вещным правам, принадлежащим кредитору. Зарубежные законодательства, как правило, предусматривают для обеспеченных кредиторов альтернативное право в отношении очередности и распоряжения имуществом, составляющим обеспечение.

По английскому законодательству обеспеченный кредитор в случае ликвидации несостоятельной компании может:

- отказаться от права обеспечения и участвовать в ликвидации как необеспеченный кредитор с полной суммой исковых требований (случай, когда предмет обеспечения практически ничего не стоит);

- по соглашению с ликвидатором оценить рыночную стоимость предмета обеспечения и участвовать в ликвидационном процессе как обеспеченный кредитор на стоимость предмета обеспечения и как необеспеченный кредитор на остальную сумму обязательства;

- реализовать предмет обеспечения самому и затем участвовать в ликвидационном процессе в качестве необеспеченного кредитора с суммой требований, являющейся разницей между полной суммой исковых требований (до реализации предмета обеспечения) и стоимостью проданного предмета обеспечения;

- получить от ликвидатора полную стоимость своего требования независимо от стоимости предмета обеспечения в случае, если последний необходим ликвидатору для проведения процедуры ликвидации.

В английском праве есть еще два вида кредиторов, которые являются наиболее приоритетными, имеющими вещное право на имущество. К ним относятся лица, которые передали должнику в траст имущество, и лица с «сохраненным титулом», т. е. те, которые зарезервировали за собой право собственности на переданную вещь до ее полной оплаты. Этим кредиторам возвращается их имущество, ранее переданное должнику.

В Германии до 1999 г. (год вступления в силу Положения о несостоятельности Insolvenzordnung) кредиторы, имевшие в залоге имущество или право удержания, могли получить по своему желанию предмет залога или право удержания и в то же время отказаться от предмета залога или предмета удержания и получить долевое удовлетворение из конкурсной массы. Это происходило тогда, когда реализация залогового или удерживаемого имущества невыгодна или невозможна.

По современному немецкому законодательству о несостоятельности конкурсный управляющий получает полномочия на распоряжение имуществом должника также и в тех случаях, когда, в соответствии с условиями перехода права собственности на товар или условиями передачи кредитору права собственности в обеспечение долга, отдельные кредиторы имеют так называемые особые права на удовлетворение своих требований по тем или иным объектам (§ 166 InsO).

Преимущественными правами в германском конкурсном производстве обладают:

1) кредиторы с гарантированным правом на земельные участки (ипотека) или здания (ипотечный долг), возникшие в соответствии с § 1113в и 1191 Гражданского кодекса Германии;

2) кредиторы с гарантированным правом на движимое имущество (товарные запасы, долговые обязательства) (имеют залоговое право на определенные предметы; или им передано право собственности на предметы для обеспечения основного долгового обязательства; или должник переуступил обязательство третьей стороне для обеспечения кредиторского долга).

Кредиторы, обладающие преимущественными правами, не вправе самостоятельно реализовывать собственность, переданную им должником в обеспечение кредита, в этом случае управляющий владеет и распоряжается предметами обеспечения (что главным образом имеет место при передаче кредитору права собственности в обеспечение обязательства, но не при установлении залогового права на имущество). Такое положение распространяется также на лиц, которым переданы права требования при переуступке обеспечения по долговым обязательствам (§ 166 разд. 2 InsO).

Кредиторы с преимущественными правами в конкурсном производстве получают возмещение своих обязательств из стоимости, полученной в результате продажи арестованного ими предмета (за вычетом доли расходов на проведение оценки и реализации этого имущества, понесенных конкурсным управляющим, - § 171 Insolvenzordnung).

Таким образом, в Германии кредиторы не имеют права по своему усмотрению изымать те или иные объекты из конкурсной массы, как это было до введения в действие Положения о несостоятельности. В целях наиболее выгодной продажи имущества, находящегося под обременением, они могут участвовать в поиске покупателя имущества, являющегося предметом обеспечения основного обязательства. Такое предложение об участии в поиске покупателя обязан им сделать конкурсный управляющий. Важным является то, что права, обеспечивающие гарантии кредиторам, в стоимостном отношении должны оставаться прежними. До дня реализации вещи обеспеченному кредитору из конкурсной массы выплачиваются проценты за задержку в реализации вещи и оплаты долга – «компенсация за пользование сверх установленного срока» (§ 169 InsO). Сумма выплат рассчитывается исходя из суммы доходов, полученных от реализации предприятия (§ 166 InsO). Конкурсный управляющий для реализации может передать вещь обеспеченному кредитору (с его согласия). Положением о несостоятельности такая передача вещи приравнивается к реализации имущества, и проценты за задержку в реализации с этого момента не начисляются (§ 168 InsO).

Кредитор – держатель имущества должника, переданного в обеспечение кредита, реализацию этой собственности и ранее обычно передавал конкурсному управляющему за соответствующее вознаграждение. Следовательно, кредиторы, получившие права собственности в обеспечение кредита, только тогда несут действительные потери, когда выручка от реализации имущества с учетом расходов на проведение процесса и уплату налогов с оборота по всем формам обеспечения ниже суммы требований по обеспеченным долговым обязательствам. Заемщик, который не может выставить достаточное обеспечение для покрытия общей суммы, должен, разумеется, ожидать подорожания кредита.

Трудно не согласится с мнением Марка Хоумана о том, что «предоставление надежного обеспечения сторонам, предоставляющим кредитное финансирование, снижает стоимость обслуживания кредита путем повышения вероятности, что требование такого кредитора будет погашено из активов, составляющих предмет залога. В результате кредит становится дешевле или становится доступным там, где в противном случае его невозможно было бы получить вообще. Нет особых сомнений в благотворности такого содействия финансированию предприятий» ^[108]. Установление обеспеченным кредиторам для защиты их финансового положения высоких приоритетов при распределении активов должника и введение эффективных механизмов исполнения перед ними обязательств представляют собой яркий пример экономического прагматизма большинства зарубежных законодателей.

Иначе рассматривает обеспечение российское законодательство. Оно расценивает залог с позиций обязательственного права и потому ограничивает возможности залоговых кредиторов по распоряжению предметами залога.

Россия установила для залогодержателей более низкий приоритет (третью очередность удовлетворения требований) по сравнению с анализируемыми системами несостоятельности. Согласно российскому Закону о банкротстве, залоговый кредитор при конкурсном производстве имеет право на возмещение только после исполнения обязательств, возникших после возбуждения дела (текущих долгов), задолженностей, возникших из обязанности возместить вред жизни и здоровью граждан и перед работниками должника. Поэтому требование, обеспеченное залогом, может быть удовлетворено не полностью, если стоимость всей конкурсной массы меньше, чем сумма требований трех первых очередей (включая текущие выплаты, которые по сути являются наиболее приоритетной очередью). В результате в процедурах несостоятельности залоговый кредитор не контролирует свой предмет залога, а до начала процедур он не может реально оценить свое положение.

Похоже, во все времена отношение нашего законодательства к правам залогодержателя «способно возбудить некоторые сомнения» в его правильности. О явной противоречивости положения залогодержателя в законодательстве о несостоятельности начала века писал Г.Ф. Шершеневич ^[109]. Противоречивость отмечают и современные авторы. Так М.В. Телюкина считает, что включение имущества, обремененного залогом в состав конкурсной массы противоречит сути залога как вещно-правового способа обеспечения исполнения обязательств ^[110]. Внеконкурсное удовлетворение залоговых кредиторов, которое осуществлялось по ранее действовавшему Закону «О несостоятельности (банкротстве) предприятий», по ее мнению, полностью соответствует вещной природе залога и является наиболее целесообразным. В.Н. Ткачев отмечает, что необходимо исходить из того, что обеспеченный кредитор должен получать возмещение за счет суммы реализации залога. Он также подчеркивает, что сегодня обеспечительная роль залога резко ослабла, так как залогодержатель вообще не может быть уверен в погашении исходя из длительности проведения процедур банкротства, которые в редком случае имеют продолжительность меньше года ^[111].

Схожее с российским отношение к залоговым кредиторам выработало законодательство Франции, которое установило самый высокий приоритет для работников (по оплате труда, залогу их инструмента и оборудования) и для судебных издержек. Следующим происходит погашение обязательств, регулярно возникающих вследствие продолжения деятельности предприятия (займы кредитно-финансового учреждения, которые санкционируются специально назначенным судьей). И только после перечисленных выплат может быть открыто погашение обязательств обеспеченных обязательств. Опыт Франции, критикуемый зарубежными учеными и практиками, является наряду с российским исключением из общего правила о приоритете обеспеченных обязательств ^[112].

В.В. Витрянский выделяет социальный аспект законодательного решения о предпочтении требований работников должника о выплате им задолженности по заработной плате требованиям кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом. Он аргументирует такой подход России тем, что законодательства различных стран, которые отдают предпочтение кредиторам с обеспеченными обязательствами, тем не менее, решают проблему защиты интересов работников должника иными способами. В качестве примера он называет компенсацию убытков по заработной плате работникам обанкротившегося должника за счет особой кассы в Германии, осуществление различных страховых выплат в США ^[113].

Отсутствие в российском законодательстве подобных германскому и американскому нормативно-правовых установлений, защищающих права работников несостоятельных должников и ликвидируемых юридических лиц, он считает дополнительным аргументом в пользу отказа кредиторам с обеспеченными обязательствами во внеочередном удовлетворении их требований.

Однако, на наш взгляд, правильнее в этом случае все-таки руководствоваться экономическими, а не социальными соображениями. Залогодержателями в России в основном выступают банки, от деятельности которых в огромной степени зависит экономическая жизнь страны. Слабо гарантированное кредитование не позволяет промышленным, сельскохозяйственным и другим производственным юридическим лицам получать денежные средства из банковских учреждений. Не улучшает ситуацию законодательные положения Гражданского кодекса РФ и Закона о банкротстве. Несмотря на то, что залог в современном российском законодательстве и считается наиболее действенной мерой обеспечения, на самом деле он, как обеспечительная мера, серьезно проигрывает правовой ситуации с залогом в зарубежном законодательстве (у нас обязательственное, за рубежом – вещное залоговое право, предусматривающее возможность залогодержателя изъять предмет залога у собственника в свою пользу).

В соответствии со ст. 64 ГК РФ и ст. 106 Закона о банкротстве имущество, служившее предметом залога по обязательствам должника, не исключается из массы его имущества, и кредитор с обеспеченным требованием не имеет возможности обратить взыскание на предмет залога вне очереди (вне конкурса). Вместе с тем кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, находится в третьей очереди, опережая остальных кредиторов по гражданско-правовым обязательствам и требования государства по уплате налогов и иных обязательных платежей. По российскому закону кредитор, требования которого обеспечены залогом, получает удовлетворение своих претензий за счет всего имущества должника, в которое входит также предмет залога. Следовательно, при несостоятельности и в других случаях ликвидации юридического лица предмет залога по российскому праву обезличивается.

Эта позиция нашла свое подтверждение и в совместном Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8. В п. 25 названного Постановления разъяснено, что при ликвидации юридического лица (должника), в том числе и в порядке банкротства, имущество, служившее в качестве предмета залога, не исключает­ся из общей массы имущества должника (конкурсной массы), а требования кредитора-залогодержателя в обеспеченной части подлежат удовлетворению в третью очередь за счет любого имущества должника, в том числе и не переда­вавшегося в залог ^[114].

Как отмечают отдельные авторы, ситуация, при которой кредитор по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, получает удовлетворение своих имущественных требований за счет имущества банкрота, в том числе не являющегося предметом залога (ст. 109 Закона о банкротстве), в определенной степени расходится с положениями Гражданского кодекса РФ. В соответствии с ГК РФ права залогодержателя на вещь, являющуюся предметом залога, распространяются только на эту вещь и ее принадлежности, но никак не на иное имущество залогодателя ^[115]. Учитывая, что безошибочным показателем силы залогового права является его действенность в процессе банкротства должника, В.Н. Ткачев предлагает исключить требования залоговых кредиторов из числа конкурсных, а предмет залога – из конкурсной массы ^[116], то есть признать за залогодержателем права на внеконкурсное удовлетворение за счет предмета залога. На наш взгляд, более оправданным и взвешенным является другой подход к залоговому имуществу в процессах о банкротстве. Он представляет собой сохранение залога в конкурсной массе с выплатой компенсации в виде процентов за несвоевременный расчет по обеспеченным обязательствам. Кроме того, требуется установить более высокий приоритет для обязательств, обеспеченных залогом по сравнению с установленным в современном российском Законе о несостоятельности. Залогодержатель должен получать удовлетворение, как минимум, в первую очередь. Вообще проблема залога нуждается в специальном регулировании в законодательстве о банкротстве. Она не может ограничиваться двумя статьями этого закона, содержащими положения, которые вызывают серьезные сомнения в целесообразности подобного решения законодателя об очередности удовлетворения кредиторов при наличии залога.

Кроме того, в российском Законе о банкротстве имеется некоторая неопределенность при определении суммы требований, относящихся к третьей очереди удовлетворения. При определении размера требования кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, в третьей очереди учитывается задолженность должника по обязательству в части, обеспеченной указанным залогом. Задолженность должника по обязательству в части, не обеспеченной залогом имущества должника, учитывается в составе требований кредиторов пятой очереди. В связи с такой законодательной формулировкой и требованием законодательства (ст. 102 Закона о банкротстве) об обязательности проведения оценки имущества в ходе конкурсного производства возникает вопрос, по какой стоимости (рыночной, балансовой, восстановительной, ликвидационной или определенной сторонами при заключении договора, обеспечивающего основное обязательство) должна определяться стоимость залогового имущества, то есть, какую часть основного обязательства обеспечивает заложенное имущество, а значит, в какой части требования залогового кредитора будут удовлетворяться в приоритетную третью очередь, а в какой части – в последнюю пятую.

Наиболее обоснованным представляется следующее толкование. Учитывая, что требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, подлежат удовлетворению за счет всего имущества должника, в том числе не являющегося предметом указанного залога, продажная стоимость предмета залога самостоятельного значения для залогодержателя не имеет. Из этого следует вывод, что объем обязательств, обеспеченных залогом, должен определяться исходя из стоимости обеспечения, зафиксированного в договоре на момент совершения сделки. Однако на практике не совсем четкая формулировка в этой части иногда порождает неоднозначные толкования, о чем сказано выше ^[117].

Зарубежные законы признают приоритетными, помимо залоговых, требования с другими видами обеспечения. Например, Англия, США – плавающее обеспечение, право удержания; Германия – право удержания имущества должника, имущество, по закону являющееся гарантией обязательных платежей.

Российское законодательство не рассматривает другие виды обеспечения (за исключением залога) как основание для признания за кредитором, имеющим обеспеченное право, какого-либо приоритета при распределении конкурсной массы.

Установление такого режима залога и других видов обеспечения, которые по российскому законодательству вообще не служат основанием для признания за кредитором приоритета при распределении средств должника при банкротстве, является одной из причин того, что российское законодательство не достигает цели стимулирования дешевого кредитного финансирования, которое в свою очередь имело бы благотворное воздействие на экономику России в целом. И поэтому такой подход к обеспеченным российским кредиторам, точнее к кредиторам, выдавшим кредитные ресурсы, не вполне оправдан.

Думается, что недооценка значения особой приоритетности залоговых и иных обеспеченных требований исходит из ситуации 1997 – 1998 гг. (времени, когда готовился и принимался последний российский закон о несостоятельности) и первых пореформенных лет, то есть периода, когда банки и другие кредитные учреждения существенного значения как источники финансирования деятельности хозяйствующих субъектов не имели. Бартер и другие формы неденежных межхозяйственных расчетов по различным организациям в тот период составляли от 46 до 93 % ^[118].

В странах с развитой экономикой, к числу которых стремится, и, как нам кажется, в ближайшие годы будет причислена Россия, банки, трастовые компании и другие подобные финансовые институты составляют «кровеносную» систему экономики. В этих странах считается, что нормативно-правовая система должна обеспечивать формирование, признание и реализацию залоговых прав на все виды активов (т.е. движимое и недвижимое имущество, материальные и нематериальные активы, включая товарно-материальные запасы, дебиторскую задолженность, выручку и будущее имущество, а также имущество, приобретаемое в общем порядке, основанные на владельческих и невладельческих правах залога) ^[119].

В ранее действовавшем Законе Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» от 19 ноября 1992 г. № 3929-1, на наш взгляд, вопросы погашения долговых обязательств должника, обеспеченных залогом, были решены в пользу экономического интереса. Названные обязательства подлежали погашению вне конкурса, то есть еще до внеочередных платежей, связанных с расходами по выплате вознаграждений арбитражным управляющим и расходами на конкурсное производство (ст.ст. 29, 30 Закона Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве) предприятий»). В последующем законодатель коренным образом изменил свою позицию по отношению к обеспеченным кредиторам, лишив их исключительного приоритета (ст. 64 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 106 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 г.). Тем самым он изменил принципу экономической целесообразности в пользу популизма под лозунгом социальной защиты наименее защищенных, что, как мы увидим далее, зачастую фактически невозможно реализовать с учетом положения о капитализации платежей по первой очереди, а также сути и порядка распределения средств по первой очереди удовлетворения требований кредиторов (ст.ст. 106, 107 Закона о банкротстве).

В России в настоящее время в подавляющем большинстве случаев залогодержателями выступают коммерческие банки, получающие залог в обеспечение выдачи кредита. И это также необходимо учесть при законодательной расстановке приоритетов распределения имущества по неоплаченным обязательствам должников.

В ряде случае при установлении приоритетной, неважно какой по счету, очереди удовлетворения требований кредиторов нет смысла учитывать, сумел ли кредитор в договоре указать на обеспечение обязательства, возникшего перед ним, одним из способов, предусмотренных законодательством. Все равно какой способ обеспечения указали стороны в договоре. Важны категория кредитора и вид договора, из которого проистекают экономический характер и суть регулируемых отношений, то есть нужно учитывать, какие положение и значение в экономической и социальной жизни общества занимает кредитор по требованиям к несостоятельному (неплатежеспособному) должнику.

Помимо этого необходимо исходить из того, какое значение стороны придавали договору при его заключении. Внешним признаком придания договору особого значения выступает залог или другая мера обеспечения, предусматриваемая сторонами как дополнительное условие при заключении сделки. Договор обеспечивается залогом при признании его рисковым, требующим дополнительной гарантии ввиду ненадежности контрагента, а также в случае, когда неисполнение договора ставит одного из контрагентов на грань банкротства (риск большой сделки) или когда стороны оценивали обязательство как выходящее за рамки обычного делового оборота. Учитывая желание сторон (стороны) существенным образом уменьшить риск неисполнения обязательства, через залог или другое обеспечение, данное обстоятельство необходимо учитывать при расчетах с кредиторами в процессах о банкротстве. Думается, что по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, приоритет в очереди выплат или определенные текущие компенсационные выплаты являются более чем обоснованными.

Для того чтобы дешевые кредиты стали формой финансирования деятельности российских предприятий, помимо изменений в законодательство о земле и ипотеке, потребуется изменить в процедурах несостоятельности отношение к кредиторам, выдавшим кредитные ресурсы. Обращаясь к богатому опыту других стран, с учетом российских особенностей задачу дополнительного стимулирования выдачи кредитных ресурсов возможно решить одним из следующих способов.

Обеспеченные кредиторы, как и остальные, должны участвовать в процессе по банкротству, их индивидуальные действия по взиманию долга должны приостанавливаться в момент начала процесса, и они должны подавать иски, как и все остальные кредиторы. Сразу после проверки обоснованности их требований обеспеченные требования кредиторам должны компенсироваться в обеспеченной части. Однако обеспеченная часть их иска должна иметь приоритет над требованиями других кредиторов.

Если приостановка действий обеспеченных кредиторов не отменяется (судом, управляющим, доверительным собственником), они имеют право на соответствующую защиту своего обеспечительного интереса. Приостановление права на изъятие и распоряжение предметом обеспечения должно быть компенсировано регулярными (текущими) денежными выплатами (компенсация за задержку).

В конкурсную массу должно вноситься возмещение за расходы, понесенные доверительным собственником (арбитражным управляющим), при хранении, страховании и, в конечном счете, при продаже дополнительного обеспечения.

Выводы

1. Ввиду отсутствия в России серьезных законодательных традиций в области несостоятельности, для качественного построения собственной системы требуется глубокое изучение зарубежного опыта построения законодательства о банкротстве, его отдельных институтов и норм. В первую очередь, это касается правовых норм, обеспечивающих процесс расчетов с кредиторами и удовлетворение их имущественных требований.

2. Идея конкурсного процесса о равномерном распределении имущества должника между всеми его кредиторами ни в одном из законов о несостоятельности своего воплощения не нашла. Такое положение связано со стремлением законодателя добиться «справедливого» распределения средств исходя из правового положения каждой категории кредиторов с учетом экономической «слабости» стороны, национальных традиций и т.п.

3. При ранжировании кредиторов, законодатели исходят из соображений:

а) экономической целесообразности (вынужденный аспект);

б) социальной справедливости и защиты «слабых» категорий кредиторов (дискуссионный аспект);

в) «всеобщего» государственного интереса (право принимающего закон – надуманный аспект);

г) лоббирования частного интереса небольших социальных групп (конъюнктурный аспект) ^[120].

4. В законодательстве различных стран отчетливо прослеживается деление кредиторов на две или три группы. Одни делят их на привилегированных и непривилегированных. Другие на кредиторов с исключительными или обеспеченными требованиями; привилегированных и непривилегированных. Кроме того, в отдельных законах есть кредиторы, исключенные из распределения исходя из характера иска или ввиду пропуска срока на предъявление претензий.

5. Введение запрета на индивидуальные имущественные иски кредиторов сразу после возбуждения дела о банкротстве оправдано. Такой запрет обеспечивает соразмерность и пропорциональность удовлетворения имущественных требований кредиторов, относящихся к одной категории. В российском законе следует дополнительно ввести запрет на индивидуальные требования по возмещению вреда жизни и здоровью, морального вреда, по оплате труда и выплате алиментов.

6. Целесообразно с момента возбуждения дела о банкротстве ввести полный запрет на отчуждение должником имущества (естественно, речь не идет о готовой продукции и товарах). Исключение в этом случае могут составить лишь сделки с продукцией, изготовленной должником, с товарами, находящимися у должника, и скоропортящимся, быстро приходящим в негодность имуществом должника, а также сделки, которые должник предусмотрит в плане проведения процедуры банкротства, утвержденном кредиторами (государственным органом по финансовому оздоровлению и банкротству или арбитражным судом).

7. Необходимо отменить запрет (ст.ст. 57, 58, 69, 70 Закона о банкротстве) на исполнение заемщиком обязательств по кредитному договору (§ 2 гл. 42 ГК РФ), заключенному до возбуждения в отношении заемщика дела о банкротстве. При этом обязательства по кредитам, полученным должником в любой период его деятельности (в том числе до признания заемщика банкротом), должны быть приравнены к его текущим платежам, расчеты по которым осуществляются по правилам ст. 855 ГК РФ.

8. Следует законодательно определить, что при ликвидации заемщика – юридического лица, в том числе в связи с его банкротством, право требования кредитных организаций, возникшее из кредитного договора, является первоочередным наряду с требованиями, возникшими в период от даты возбуждения дела о банкротстве заемщика и до завершения ликвидации (конкурсного производства).

9. Целесообразно ввести в законодательство понятие «плавающего» обеспечения, т.е. случаев, когда залог строго не определен видом имущества и его стоимостью, а в силу характера обязательства (кредит) считается автоматически предоставленным должником кредитной организации на сумму кредита и процентов по кредиту.

10. Представляется правильным английский подход к полномочиям кредиторов в отношении залогового имущества. С учетом этого следует в российском законодательстве о несостоятельности предусмотреть следующие права обеспеченных кредиторов:

а) отказаться от права обеспечения и участвовать в ликвидации как необеспеченный кредитор с полной суммой исковых требований (случай, когда предмет обеспечения практически ничего не стоит);

б) по соглашению с ликвидатором оценить рыночную стоимость предмета обеспечения и участвовать в ликвидационном процессе как обеспеченный кредитор на стоимость предмета обеспечения и как необеспеченный кредитор на остальную сумму обязательства;

в) самостоятельно реализовать предмет обеспечения и затем участвовать в ликвидационном процессе в качестве необеспеченного кредитора с суммой требований, являющейся разницей между полной суммой исковых требований (до реализации предмета обеспечения) и стоимостью проданного предмета обеспечения;

г) получить от ликвидатора (конкурсного управляющего) полную стоимость своего требования, независимо от стоимости предмета обеспечения, в случае, если последний необходим ликвидатору для проведения процедуры ликвидации (конкурсного производства).

11. Целесообразно в российском законодательстве учесть опыт Германии и ввести для процедуры конкурсного производства нормы о компенсационных выплатах за задержку расчета по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника. Такие выплаты должны приравниваться к текущим обязательствам должника. За базу для их расчета следует принять сумму основного долга в части, обеспеченной залогом. Эта «плата за задержку исполнения», должна быть ограничена предусмотренным в законодательстве сроком и составлять процент от ставки рефинансирования, установленной Центральным банком на момент проведения каждой выплаты.

12. При утрате или незаконном отчуждении должником залогового имущества обеспеченному кредитору (с его согласия и ранее остальных кредиторов) должна быть выплачена сумма в части требования, обеспеченного залогом, либо предоставлено иное обеспечение. Такую замену обеспечения следует производить по решению кредиторов, утвержденному арбитражным судом. Требуется внесение соответствующих изменений в Закон о банкротстве.