§ 2.4. Дополнительный протокол II (1999 г.) к Конвенции «О защите культурных ценностей к случае вооружённого конфликта» 1954 г.

Протокол 1999 г. представляет собой воплощение идей пересмотра от­дельных «слабых» положений конвенции 1954 г., которые были выявлены практикой государств, а также необходимость согласования и гармонизации «старых» положений Конвенции 1954 г.

Впервые идея пересмотра Конвенции 1954 г. прозвучала в начале 70-х годов XX века, после начала конфликта на Ближнем Востоке, в ходе которых отчётливо проявились слабости отдельных положений Конвенции. Таким об­разом, во исполнение п.8 резолюции 4.3.1, принятой на 83 сессии, Исполни­тельный совет ЮНЕСКО попросил Генерального директора Р. Мейера про­консультироваться с правительствами стран-участниц Конвенции 1954 г. от­носительно целесообразности созыва в короткий срок Высоких Договариваю­щихся Сторон для изучения «средств уточнения значения и повышения эф­фективности упомянутой Конвенции». Во исполнение данного решения Гене­ральный директор направил правительствам стран-участниц Конвенции пись­мо с просьбой высказаться относительно целесообразности созыва такого со­вещания (Документ ЮНЕСКО DG/6/A/2620). Вся предусмотренная процедура проводилась в соответствии со ст.27 Конвенции, и поскольку не было получе­но согласия от 1/5 части правительств-участниц Конвенции, Генеральный ди­ректор посчитал, что созыв в то время являлся неуместным².

Вновь идея пересмотра и развития отдельных положений Конвенции 1954 г. на официальном международном уровне была озвучена во время встречи правовых экспертов в Вене 17-19 октября 1983 г., предложение за­ключалось в подготовке дополнительного протокола, который бы заранее пре­дусматривал меры, которые облегчающие применение Конвенции в экстрен-

¹ Tanja G.

² Документ ЮНЕСКО. - 87 ЕХ/14.

124

ных случаях. Однако это суждение не встретило поддержки со стороны всех экспертов, некоторые из них настаивали на том, что, прежде всего, необходи­мо сформулировать серию рекомендаций, которые бы обеспечили странам-участницам поиск решений выхода из трудных ситуаций, возникающих во время применения Конвенции 1954 г.¹.

Практическое своё развитие процесс пересмотра Конвенции получил в начале 90-х годов XX века, после начала известных конфликтов в Ираке и бывшей Югославии, когда наиболее отчётливо проявились слабости отдель­ных положений Конвенции 1954 г.

По словам специалиста ЮНЕСКО по вопросам защиты культурных цен­ностей Я. Хладика в случае вооружённого конфликта этими слабостями были:

• Конвенция была рассчитана на применение в условиях классиче­ ской войны между двумя и более странами, регулируя взаимоотношения ар­ мии на протяжении долгого времени, однако большинство конфликтов с конца «Холодной» войны носили немеждународный характер;

• применение системы Держав-покровительниц и системы Гене­ рального комиссара по культурным ценностям стало невозможным по причине того, что Конвенция 1954 г. не являлась универсально применимой (не все го­ сударства в ней участвуют);

• система контроля сложна для применения во время кратковремен­ ных конфликтов, система контроля не рассчитана на применение во время конфликтов немеждународного характера;

• Конвенция 1954 г. не содержала санкций за её нарушение, что не давало возможности рассчитывать на её эффективное применение;

• наконец, не был создан межправительственный орган, призванный следить за её применением.

¹ Документ ЮНЕСКО. - CLT-83/CONF.641/1. - п. 38 и 39.

² Hladik J. The review process of the 1954 Hague convention for the protection of cultural property in the event of armed conflict and its impact on international humanitarian law/J.

125

Процессу пересмотра Конвенции 1954 г. в науке международного права было посвящено довольно много работ, в которых раскрывается весь ход пе­ресмотра положений Конвенции 1954 г.¹.

В 1991 г. по инициативе ЮНЕСКО и правительств Нидерландов и Ита­лии была создана комиссия, а также фонд, чьей основной задачей являлось изучение возможных путей улучшения Конвенции 1954 г. Данная работа была поручена профессору П. Бойлану, чей доклад² был опубликован в 1993 г. Сам профессор предложил следующие возможные улучшения Конвенции 1954 г.: 1) замена существующего понятия культурных ценностей, 2) принятие средств для разрешения межправительственных споров относящихся к применению Конвенции, 3) отказ от понятия военной необходимости, 4) расширение кон­цепции специальной защиты, 5) установление защиты для природных мест в отдельной конвенции 6) пересмотр процедуры назначения Генерального ко­миссара по культурным ценностям, 7) учреждение межправительственного комитета, смоделированного по подобию того, который предусмотрен Кон-венцей ЮНЕСКО 1972 г.³.

13 ноября 1993 г. Генеральная конференция приняла резолюцию, которая признала необходимость неотложного улучшения положений Конвенции. Вслед за этим последовала серия встреч, которые и составили процесс пере­смотра Конвенции 1954 г.

¹ Marhic G. Le protocole de 1999 additionel a la convention de 1954 sur la protection des biens culturels en cas de conflit arme" / G. Marhic // Un sidde droit international humanitaire.-Bruxelles: Bruylant. - 2001. - P. 43 - 54., Symonides J. Towards the amelioration of the protection of cultural property in times of armed conflict: recent UNESCO initiatives concerning the 1954 Hague convention / J. Symonidies // He"ctor gros espiell amigorum liber .-

1997.- Vol. II. - P. 1533 - 1547., Desch T.

1998. - Vol. 11. - P. 103 et seq., HIadik J. Указ. соч. - P. 313 - 322., Clement E. Le reexamen de la convention de la Haye de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit arme / E. Clement // International Legal Issues Arising under the United Nations Dccads of International Law. - The Hague/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, 1993.-P. 133-150.

² Документ ЮНЕСКО. - CLT 93AVS/12.

³ Symonides J. Указ. соч. - P. 1536 -1537.

126

Первая встреча неправительственных экспертов произошла в июле 1993 г., вторая в Лаусвельте (Нидерланды) в феврале 1994 г., которая выработала Проект под названием «лаусвельтсткий документ», третья - в ноябре-декабре 1994 г. в Париже. Вслед за этими встречами последовали: встреча государств-участниц в 1995 г., потом четвертая встреча неправительственных экспертов в марте 1997 г., на которой был разработан пересмотренный «лаусвельтский до­кумент», в ноябре 1997 г. прошла третья встреча государств-участниц (все встречи проходили в Париже), наконец, в мае 1998 г. в Вене прошла заключи­тельная встреча межправительственных экспертов, на которой был принят окончательный проект, который после небольших изменений был подписан на заключительной четвёртой встрече государств-участниц Конвенции в марте 1999 г.

Как видно из данного примера, процесс пересмотра растянулся практи­чески на 10 лет, что касается процедуры пересмотра, то предпочтение было отдано достаточно громоздкой и обширной серии встреч, вместо существо­вавшей ранее практики принятия поправок на дипломатических конференциях.

Прежде чем приступить к анализу самого Дополнительного протокола II (1999 г.), по нашему мнению, следует обратить внимание на взаимоотношение между ним и Конвенцией 1954 г.

Первоначально, в ходе процесса пересмотра Конвенции было несколько вариантов: а) принятие поправок к Конвенции, Ь) принятие новой конвенции, с) принятие протокола, служащего целям пересмотра Конвенции, а суть чет­вертой позиции, которая доминировала, заключалась в том, чтобы новый до­полнительный протокол не входил в текст в качестве оговорки, но дополнял и поддерживал её только в отношении тех государств, которые его подпишут.

В последнем случае за основу были взяты Дополнительные протоколы (1977 г.) к Женевским конвенциям 1949 г. Таким образом, каждое усилие сво­дилось к тому, чтобы улучшить защитный режим без изменения текста Кон­венции, и в то же время быть уверенным, что каждое положение протокола в действительности является дополнительным.

127

От первой позиции пришлось отказаться, потому что любая поправка требовала единодушного принятия всеми участниками Конвенции, хотя вир­туально это было возможно, положение было отвергнуто, несмотря на то, что некоторые страны поддержали её. Вторая позиция требовала существенных и длительных переговоров, результатом чего могло стать создание двух отдель­ных систем.

Третья позиция, не смотря на то, что она поддерживалась многим депу­татами, также в итоге была отклонена¹.

На тот момент в самой Конвенции уже была обозначена процедура пере­смотра (п.З ст. 39), в том виде, в котором она была кодифицирована ст. 41 Венской Конвенции 1969 г. «О международных договорах», без созыва конфе­ренции. Однако воспользоваться процедурой, предусмотренной Конвенцией 1954 г.

Поскольку целью Дополнительного протокола II (1999 г.) не являлась исключительно модификация отношений между сторонами Конвенции, а было повышение качества и усовершенствования Конвенции 1954 г, то Протокол II (1999 г.) следует рассматривать дополнительным де-факто, а принятое реше­ние нарушающим положение Гаагской конвенции 1954 г.

Однако некоторые учёные, в частности А. Джиола, уклоняясь от одно­значного ответа, отмечают, что в действительности отдельные положения Протокола являются де-факто дополнительными, и в любом случае Протокол 1999 г. сформулирован таким образом, что не способен повлиять на позицию государств, являющихся стороной Конвенции 1954 г., его задача не умалять, а улучшать положения Конвенции 1954 г. В этой связи ссылка на Дополнитель­ные протоколы 1977 г. в качестве примера не совсем была бы полезна, так как

¹ Henckarets J-M. Указ. соч. - Р. 595 - 596.

128

в отличие от Конвенции 1954 г. Женевские конвенции 1949 г. не содержали никакой процедуры их пересмотра.

В случае возникновения конфликта между странами, которые являются участниками как Конвенции 1954 г., так и Дополнительного протокола II (1999 г.), в соответствии с и.2 ст.З Протокола 1999 г., новые правила будут приме­няться в их двусторонних отношениях, а в отношении тех, кто не является участниками Протокола будут применяться старые правила, пока последние согласны применять данные правила. Однако это окончательно не решает во­проса, так как положения Протокола сформулированы таким образом, что ни в коей степени не несовместимы с положениями Конвенции, поэтому их приме­нение никоим образом не способно нарушить положения Конвенции.

В связи с чем, вопрос о легитимном положении Протокола 1999 г. оста­ётся открытым.

В ст.2 Дополнительного протокола II (1999 г.) сказано, что он предназна­чен для дополнения Конвенции 1954 г. в отношении между государствами-участниками обоих инструментов, следовательно, в отличие от Протокола 1954 г., Протокол 1999 г. открыт только для участников Конвенции 1954 г., так, в ст. 40 и 42 закреплено положение о том, что он открыт для всех госу­дарств-участниц в смысле ст.1 Протокола 1999 гЛ

В этом нетрудно заметить противоречие между характером документа и данными положения, и тем, что в процессе пересмотра неоднократно говори­лось, что данный международный договор должен стать открытым даже для тех государств, которые не являются участниками Конвенции, это было своего рода лейтмотивом всего процесса пересмотра.

Если анализировать положения самого Протокола II (1999 г.), то следует сказать, что наибольшее влияние на его принятие оказал Дополнительный протокол I (1977 г.) к Женевским конвенциям 1949 г., а также шедший парал­лельно с принятием этого протокола процесс принятия Римского статута Ме­ждународного уголовного суда.

' Giola Л. Указ. соч. Р. 27 - 30.

129

Если в первом случае это проявляется в следующих положениях: атаки на объекты, представляющие культурные ценности, являются легитимными только в случаях превращения в военный объект (п.1 ст. 13 Протокола 1999 г.), положение о приготовлении к атакам повторяет положение ст.57 Дополни­тельного протокола I (1977 г.) к Женевским конвенциям 1949 г. (ст. 7 Прото­кола 1999 г.), категория серьёзных нарушений (ст. 15) позаимствована из ст.85 Дополнительного протокола I (1977 г.), статья об ответственности государств (ст.38) повторяет ст.91 Протокола I (1977 г.), то во втором наибольшее влия­ние ощущается в главе об ответственности и юрисдикции.

Даже на встречах эксперты неоднократно заявляли о необходимости со­гласовывать свои действия с работой Комиссии международного права, разра­батывающей Устав Международного уголовного суда, чтобы избежать повто­рений¹, и Трибунала по бывшей Югославии. Так, например, ст. 15 проекта практически целиком была основана на ст.7 Статута Международного Трибу­нала по бывшей Югославии².

Сам Протокол II (1999 г.) указывает в преамбуле на то, что он пытается учесть все нововведения международного гуманитарного права (абз. 4 преам­булы).

Так что же нового и положительного сделал Дополнительный протокол II (1999 г.) к Конвенции ЮНЕСКО 1954 г.?

Во-первых, согласно п.1 ст.22 Протокол подлежит применению целиком в случае конфликта, не носящего международный характер. Это означает, что подлежат применению не только положения, касающиеся уважения культур­ных ценностей, но и все другие, в том числе процедурные положения доку­мента³.

В последнем случае, по нашему мнению, данное положение не может не вызвать некоторый скепсис, поскольку достаточно сложно рассчитывать на то,

¹ Документ ЮНЕСКО. - CLT-97/CONF.208/3. - Р. 3.

² Hladik J. Указ. соч. - Р. 317 - 318.

³ Например, довольно сложно представить, что неправительственные силы, будут применять главу об ответст­ венности, а равно сотрудничать с международным комитетом и международным фондом и другими институ­ тами, как это предусмотрено в 6 главе Протокола 1999 г. и др.

130

чтобы неправительственные противоборствующие силы выполняли эти про­цедурные (процессуальные) положения, в частности, по внесению культурной ценности в реестр объектов, находящихся под «усиленной» защитой.

Сама по себе тенденция размытия границ не может не вызывать симпа­тии, тем более что она подтверждается международной практикой. Например, Устав Международного уголовного суда не делает различий в степени и ха­рактере уголовной ответственности в зависимости от того, совершено престу­пление во время международного или немеждународного вооружённого кон­фликта, помещая «захват, разрушение или преднамеренное уничтожение ин­ститутов, служащих религиозным, благотворительным, образовательным, культурным и научным целям, а также исторических памятников, произведе­ний науки и искусства» в одну статью (ст.8(Ь),(х)).

Однако, что касается данной тенденции, то она не должна стать резуль­татом полного механического перемещения правил, регулирующих междуна­родный конфликт, к конфликтам, не носящим международный характер, в противном случае данные положения рискуют приобрести декларативный ха­рактер.

Данное положение критикуется некоторыми учёными, потому что до сих пор существует общее положение международного права, согласно которому договор не может создать как обязательств, так и прав для третьей стороны, не участвующей в договоре, а также потому, что негосударства не являются субъектом международного права, до тех пор, пока повстанцы не будут при­знаны другим государством в качестве противника (врага) .

Во-вторых, Протокол II (1999 г.) установил новую форму защиты, назвав её «усиленной», которая с одной стороны должна расширить круг объектов, которым гарантируется защита, а с другой, облегчить их включение в список объектов, находящихся под усиленной защитой, и в целом улучшить предос­тавляемую защиту.

¹ Desch Т. Указ. соч. - Р. 83, Giola Л. Указ. соч. - Р. 33.

131

В-третьих, конкретизировал суть защиты, обозначив меры охраны, пред­принимаемые в мирное время, чего не было в Конвенции 1954 г., назвав среди них: инвентаризацию, противопожарные и иные меры, способные предотвра­тить их разрушение, назначение властей, ответственных за сохранение куль­турных ценностей и так далее (ст.5 Протокола).

В-четвёртых, предусмотрел подготовительные меры на случай атак, це­ликом перенеся положения ст.57 Дополнительного протокола I (1977 г.) к Же­невским конвенциям 1949 г.

В-пятых, предусмотрел впервые в мировой практике гуманитарного пра­ва обязательство оккупанта препятствовать незаконным раскопкам на оккупи­рованной территории, а также обязательство предотвращать экспорт с оккупи­рованной территории в самом основном документе, а не отдельной строкой, как это было в Протоколе 1954 г. (ст.9 Протокола 1999 г.).

В-шестых, ввёл целую главу о юрисдикции и санкциях, призванных раз­вить положения ст.28 Конвенции 1954 г. Категоризация нарушений была про­ведена в зависимости от серьезности нарушений, да и само определение было заимствовано из Дополнительного протокола I (1977 г.) к Женевским конвен­циям 1949 г.

Серьёзные нарушения были разделены на две группы: а) серьезные на­рушения норм международного гуманитарного права посвященных охране культурных ценностей, б) серьёзные нарушения норм Протокола и Конвенции 1954 г., в) другие менее серьёзные нарушения¹. Хотя в самом Протоколе 1999 г. говорится только о серьёзных и менее серьёзных нарушениях².

Целый спектр мер юрисдикционного характера отражал последнее ново­введение в области международного уголовного права, также в IV главе «Уго­ловная ответственность и юрисдикция» было закреплено важное положение об экстрадиции.

В-седьмых, внес изменения в институциональный уровень, создав, по­стоянно действующий специальный международный комитет, не входящий в

¹ Gioia Л,- Указ. соч. - Р. 52 - 55., Henckaerts J-M. Указ. соч. - там же.

² Более подробно эту проблему затронем в соответствующем параграфе.

132

состав ЮНЕСКО, со строго очерченной компетенцией, призванный следить за соблюдением Конвенции 1954 г., а также специальный международный фонд, построенный по подобию Фонда для охраны всемирного и культурного насле­дия в рамках Конвенции ЮМЕСКО 1972 г., призванный осуществлять финан­сирование международных программ в данной области.

В-восьмых, в сфере контроля за соблюдением Конвенции 1954 г., узако­нил установившуюся к тому времени практику посыла специальных предста­вителей Генерального директора и посредников ЮНЕСКО, в случае если ин­ститут Держав-покровительниц невозможно задействовать (п. 1 ст.Зб Протокола).

В-девятых, предусмотрел, что атаки являются легитимными, в случае ес­ли культурные ценности превращены в военный объект, сознательно опустив положения о военной необходимости.

В-десятых, попытался конкретизировать положения, относящиеся к по­нятию военной необходимости, введя более объективные признаки для кон­статации ее" наличия, а также процедуру её использования.

В-одиннадцатых, ввёл статью об ответственности государств за наруше­ния положений конвенции, чего не было в Конвенции 1954, но было в Допол­нительном протоколе I (1977 г.) к Женевским конвенциям 1949 г. (ст. 38 Про­токола 1999 г.).

В-двенадцатых, ввел обязательность письменного предупреждения про­тивной стороны о начале атак и дачи разумного срока для прекращения нару­шений положений Протокола.

В-тринадцатых, в тексте Протокола 1999 г. не допускается оговорки, что, конечно, создает определённый запас прочности его положениям¹.

Что касается отрицательных моментов, а также того, чего не было отра­жено в Протоколе, к этому числу можно отнести:

1) Неясная и противоречивая юридическая природа всего Протокола 1999 г., лишь небольшая часть положений которого де-факто является допол­нительными, а большинство положений сформулировано таким образом, что

Desch Т. Указ. соч. - Р. 89.

133

не затрагивает положений сторон, являющихся участниками Конвенции и Протокола 1954 г.

При этом согласно статьям 40 и 42 Протокол открыт только для участни­ков Конвенции и Протокола 1954 г., что неминуемо будет препятствовать при­соединению тех стран, которые придерживаются той системы защиты куль­турных ценностей, которая была предусмотрена Дополнительными протоко­лами 1977 г. к Женевским конвенциям 1949 г.

2) Оставлено без изменения понятие культурных ценностей, хотя в ходе пересмотра Конвенции 1954 г. высказывались предложения по его изменению, а также неоднократно высказывалась критика. Юрист из Австралии М. Дривер считает, что в определение следовало включить места, имеющие культурное значение для первобытных племен (народов)¹.

3) Оставлено понятие военной необходимости.

4) Преследуется только преднамеренное разрушение культурных ценно­ стей, отсутствует ответственность за неосторожное (случайное) разрушение.

5) Л.Н. Галенская считает, что Протокол 1999 г. очень осторожен в своих формулировках в отношении персональной ответственности и не учёл сущест­ вующей практики. Разрушение и уничтожение культурных ценностей тесно переплетается с таким преступлением, как агрессия и должно влечь не только персональную уголовную ответственность, но и ответственность государства².

Данная мысль не совсем ясна, поскольку Протокол 1999 г. содержит норму об ответственности государств, возможно, автор имела в виду то, что ответственность государств помещена в главу 8 (Исполнение Протокола), а не в главу IV (Уголовная ответственность и юрисдикция), тем самым подразуме­вает, что ответственность государства возникает только в случае неисполнения им своих обязательств, согласно Протоколу.

Что касается индивидуальной ответственности, то, следуя логике автора, ответственность государства должна возникать в каждом конкретном случае

¹ Driver М. С. - Указ. соч. - Р. 2 - 3.

² Галенская Л.Н. Правовое регулирование зашиты культурных ценностей в случае вооружённых конфлик­ тов / Л.Н. Галенская // Российский ежегодник международного права. - Спец. выпуск. - 2000. - С. 81 - 84.

134

совершения преступления, повлекшего разрушение и уничтожение культурной ценности.

С этой позицией трудно согласиться, поскольку далеко не всегда, прес­тупное поведение отдельных граждан является частью общегосударственной политики, как это имело место в фашистской Германии.

Другое дело, если Л.II. Галенская имела в виду рекомендацию, чтобы в каждом случае совершения преступления поднимался вопрос об ответственно­сти государства, то в этом случае с этой позицией можно согласиться, другое дело, что реализовать её на практике будет не просто.

6) По мнению Л.Н. Галенской, Протокол 1999 г. сузил количество объек­ тов, которые могут претендовать на специальную форму защиты, так как пре­ дусмотрел новые дополнительные условия для их включения. Протокол не из­ меняет существовавшую ранее форму специальной защиты, которая продол­ жает существовать, а предусматривает её новую усовершенствованную разно­ видность, просто практически невыполнимые условия были заменены на ме­ нее строгие и выполнимые .

7) Протокол не разъяснил, кем, когда и в каком порядке будет направ­ ляться обязательство, что объект не будет использоваться в военных целях.

8) Протокол оставил без внимания необходимость обязательной марки­ ровки культурных ценностей, находящихся под общей защитой, о которой, кстати, говорил профессор П. Бойлан в своём Докладе, чему следовало уде­ лить больше внимания.

9) Следовало включить хотя бы общие положения о порядке разрешения споров, которые могут возникнуть между сторонами в порядке включения объектов в список².

Таким образом, Протокол 1999 г. оставил без изменений главы, относя­щиеся к транспортировке культурных ценностей (гл. III), персоналу (гл. IV) и отличительному знаку (гл. V), Конвенции 1954 г.

¹ Более подробно о формах зашшы ноюворим п следующей главе. ²GioIaA. Указ.соч. -Р. 56.

135

Хочется оговориться, что большинство этих недостатков выявлены на первом этапе, что касается остальных, то, возможно, последующая практика выявит и другие, ведь Протокол был принят только в 1999 г. и по настоящему серьёзных испытаний на прочность не имел¹.

¹ Mainetti V. De nouvelles perspectives pour la protection des biens culturcis en cas de conflit arme: l'entree en vigueur du Deuxieme Protocole relatif a la Convention de La Haye de 1954 / V. Mainetti // IRRC. - 2004. - Vol. 86. -Л'2 854. -P. 337-365.

136