§ 2.2. Соотношение военной необходимости и защиты культурных ценностей в случае пооружепного конфликта.

Военная необходимость - одно из ключевых понятий в международном гуманитарном праве, наряду с другими гуманитарными принципами, такими, как непричинение чрезмерного вреда и страдания, пропорциональность в вы­боре средств и методов ведения военных действий и др.¹.

В международном праве существует два диаметрально противополож­ных взгляда на военную необходимость.

Основоположником первой доктрины, получившей свое развитие между 1874 и 1914 г., стала немецкая школа международного права. Ключевыми по­нятиями данной доктрины были: Kriegsmanier (военные манёвры (действия)) и Kriegsraison (причины войны). Защищая данную доктрину, она описывала за­коны войны как Krigsmanier, то есть обычай ведения военных действий. Kriegraison означала военную необходимость, которая связана с основным правом государства, коим является его самосохранение.

Суть данной доктрины заключалась в следующем: всем государствам присуще неотъемлемое право на их самосохранение, руководствуясь данным правом, все действия государств определяются соображениями государствен­ной необходимости, и в случае если правила ведения военных действий будут расходиться с интересами государства, то любое государство вправе ими пре­небречь. Цель - сохранение государством своего единства и территориальной целостности, должна быть достигнута любыми средствами и не может быть ограничена никакими гуманитарным соображениями².

Данная доктрина провозгласила превосходство военной необходимости над правилами ведения военных действий и гуманитарными интересами.

¹ Cowling M.G. The relationship between military necessity and the principle of superfluous injury and unnecessary suffering in the law of armed conflict / M.G. Cowling // South African Yearbook of International law. - Vol.

² O' Rrien W.V. The meaning of «military necessity» in international law / W.V. O'Brien // Yearbook of Studies in International Law and Organization. - Utrecht / Antwerp.: Spectrum Publishers. - Vol. I. - P. 109 -176.

71

Для более детального анализа сути данной доктрины следует проанали­зировать работы Хартманна¹, Луедера, Ульманна², Ривиера³, Немецкого Гене­рального штаба⁴, Лисзета и других представителей немецкой школы⁵.

Другая позиция, основоположником которой является Френсис Либер, придерживалась «ограниченной военной необходимости». В своём Кодексе (ст. 14) Ф. Либер отметил: «Военная необходимость, как она понята современ­ными нациями, состоит в неотложности и невозможности избежать принятия тех мер, которые являются необходимыми для достижения конца войны, и ко­торые являются законными, согласно современному праву и обычаям войны».

Аргументация данной позиции выглядит следующим образом. Исключи­тельный характер военной необходимости очевиден, поскольку война сама по себе является фактически исключением из фундаментальных принципов пра­ва. Если мы признаем, что ведение военных действий должно регламентиро­ваться нормами права, а не является абсолютным правом государств, следова­тельно, и понятие военной необходимости, а, равно как, случай и порядок её применения также должны регламентироваться правовыми нормами. Поэтому возвращение к ранней концепции ведения войны, когда военная необходи­мость отождествлялась с военной целесообразностью, является противоправным.

Тог факт, что правила ведения военных действий содержат в себе позво­ление прибегать к военной необходимости, никак не может означать её пре­восходства над самими правилами.

Существуют и другие доктрины, некоторые учёные заявляют, что воен­ная необходимость позволяет учесть и соотнести интересы войны с гумани­тарными интересами⁶.

¹ Von Hartmann J.

² Ullmann E. Voelkerrecht / Ullmann E. - Freiburg.: Vcrlag von F. С. В. Mohr. -1898. - 316 p.

³ Rivicr A. Principles du droit des gens / A. Rvier. - Paris: A. Rousseau, editeur. - 2 vol. - 1896.

⁴ Prussia, Grosser Generalstab, Kriegsgeschichtliche abteilung - The German War Book, «Being the «Usage on Land» issued by the Great General Staff of the German Army». Translated with Critical Introduction by J.H. Morgan. - London: John Murray. -1915. - P. 52 - 53.

⁵ O' Brien. W.V. Указ. соч. - там же.

⁶ Schwarzenberger G. International law / G. Schwarzenberger. - Vol. II. - Armed conflict. - 1968. - P. 141 -144.

72

Современная радикальная доктрина, закрепившая примат гуманитарных интересов над военными, озвучена словами французского юриста Ж. Пикте: «Ничто в праве войны не даёт приоритет военной необходимости, но никто не обязан делать то, что невозможно сделать, что означает подлинную матери­альную невозможность»¹. Эта позиция явилась, на наш взгляд, следствием на­метившейся во второй половине XX века тенденции «утяжеления» гуманитар­ных норм.

На сегодняшний день эта проблема имеет прямое отношение и к защите культурных ценностей. Если обратиться к действующему международному праву, то решение о военной необходимости принимается, как правило, выс­шим военным командованием (согласно положениям Конвенции 1954 г. и До­полнительного протокола II (1999 г.)), но в то же время её наличие, как прави­ло, констатируется более низким уровнем командования. В связи с этим, нали­цо несколько проблем:

1) проблема добросовестности и профессиональности низшего командо­ вания,

2) наличие устойчивой связи со штабом, что в условиях войны не всегда имеет место, особенно в случае ведения партизанской войны.

Кроме того, Дополнительный протокол II (1999 г.) требует письменного уведомления о необходимости прекращения использования объекта в военных целях и дачи разумного срока на её прекращения, что само по себе исключает элемент внезапности, немедленности и неотложности, который присущ воен­ной необходимости².

Существует и другая проблема, поскольку мы заговорили об уровнях командования: на низшем уровне проблема военной необходимости во многом приобретает субъективный характер.

¹ Pictct J. Development and principles of international humanitarian law/J. Pictet. - Martinus Nijhoff. -1985. - P. 88.

² Дополнительный протокол II (1999 г.) к Конвенции 1954 г., правда, предусматривает возможность отступить от этого правила в случае самозашиты, п. 2 с) ст. 13.

73

Многие учёные, да и практики обращали большое внимание на этот субъективный момент, отмечая, что в некоторых случаях следует говорить не о военной необходимости, а о военной убежденности.

Так, генерал Эйзенхауэр говорил, что ничто не может противостоять ар­гументу военной необходимости, это общепринятый принцип. Иногда военная необходимость используется тогда, когда более верным было бы говорить о военном убеждении или даже персональном убеждении .

Наиболее одиозные военные иногда отождествляют военную необходи­мость с военной полезностью, преимуществом и целесообразностью.

Следует сказать, что в понятии военной необходимости, конечно, при­сутствует некий элемент того преимущества, которое влечёт за собой обраще­ние к ней. Некоторые учёные выделяют этот элемент в качестве одного из признаков военной необходимости, называя его мерами, необходимыми для достижения скорейшей, насколько это возможно, полной капитуляции врага.

Эта военная максима, безусловно, присутствует в военной необходимо­сти, но её наличие не должно при этом нарушать принципов пропорциональ­ности и избирательности наносимого вреда. Командиры вправе, руководству­ясь данной максимой, использовать только разрешённые средства и методы ведения военных действий.

Эта максима имеет и еще одно значение, поскольку любой командир, преследуя данную цель, стремится её достичь с наиболее меньшей затратой людских, временных и денежных ресурсов, поэтому каждому компетентному начальнику, в случае атаки культурных ценностей, руководствуясь данной максимой, придётся решать болезненный, важный и одновременно этический вопрос, что ценнее, уникальный исторический памятник или человеческая жизнь.

Действующее международное право прямого ответа на данный вопрос не даёт, но практика показывает, что вопрос будет решаться не в пользу культур­ных ценностей. Для этого достаточно вспомнить обстрел собора в Лёвене во

¹ Toman J. Указ. соч. - 74 р.

74

время первой мировой войны, крепости Монте Кассино во время второй миро­вой войны.

Мало кто из военных, я думаю, будет придерживаться точки зрения Г. Ни-колсона: «Мое отношение, прежде всего, руководствуется следующим абсо-леотно непоколебимым принципом. Невосполнимость более важна, чем вос­становление, и потеря даже более ценных человеческих жизней в конечном итоге менее бедственна, чем потеря чего-нибудь такого, что ни при каких об­стоятельствах не будет создано вновь»¹.

В ходе обсуждения проекта Конвенции 1954 г. на это обстоятельство также обращалось внимание. Представитель Нидерландов заявил, что в случае военной необходимости возможно (допустимо) разрушение культурных цен­ностей, так как жизнь тысяч солдат зависит от этого, и в этом случае ни один военачальник не будет колебаться².

Некоторые из делегатов, в частности делегат из СССР, обратили внима­ние на то, что в IV Женевской конвенции 1949 г. абсолютизирована защита жизней медицинского персонала, не допуская посягательства на их жизни, во всех случаях. Поэтому не плохо было бы абсолютизировать охрану культур­ных ценностей, по такому подобию, поскольку даже в IV Гаагской конвенции 1907 г. в ст.56 не содержится оговорки о военной необходимости, примени­тельно к данной категории имущества. Представители МККК также поддер­жали данную позицию³.

Противники выстроили свою аргументацию на том, что и ранее действо­вавшие международные акты содержали нормы о военной необходимости применительно ко всем видам имущества, а так как сами культурные ценности также являются имуществом, соответственно абсолютизировать эту защиту нельзя.

¹ Sir Harold Nicolson, Marginal Comments.

² Dc Brcucker J. Reserve des necessite militaircs / J. De Breucker // Revue de droit military et de droit de la guerre. - Vol. XIV.- 1975. -P. 256 -264.

³ Records of the conference covered by the UNESCO held at the Hague 21 April- 14 May 1954 // Intergovernmental conference on the protection of cultural property in the Hague, Hague: Staatsdrukkerijen Uitgevrijbedrijf, 1961 (далее по тексту Records). - § 128 - 133,264 - 270,275 - 287,293 - 299.

75

В научной литературе о военной необходимости говорят как о настоя­тельном, превосходящем все остальное обстоятельстве, не оставляющем дру­гих альтернатив на момент принятия решения. При этом вред, причинённый законным правам и интересам, должен быть меньшим, чем тот, которого уда­лось избежать (об этической стороне этого вопроса мы уже говорили). Это об­стоятельство было дополнено Дополнительным протоколом II (1999 г.) к Кон­венции 1954 г., но отсутствовало в ней самой.

Некоторые учёные выделяют два вида необходимости: простую и неот­ложную (императивную, настоятельную) .

Таким образом, многие учёные подчёркивают многогранность понятия необходимости в международном праве.

Использование военной необходимости не должно нарушать всех ос­тальных гуманитарных принципов и представляет собой компромисс между гуманитарными и военными интересами, преследуя цель вывести из строя как можно большее число комбатантов и военных объектов, что не должно влечь за собой чрезмерные страдания, которые влекут за собой военные действия. Вот один из провокационных примеров, когда одно и то же культурное здание, которое используется в военных целях, и после соблюдения всех формально­стей может быть подвергнуто атаке разными способами. С одной стороны, оно может подвергнуться штурму с использованием лёгкого стрелкового оружия, что повлечет множество жертв, а с другой, путём использования артиллерии дальнего радиуса действия либо бомбардировке.

И в том и в другом случае одна и та же цель нейтрализации объекта бу­дет достигнута разной ценой. Если в первом случае исторический памятник может быть спасен ценой большого количества жизней, то в другом, от него вряд ли что останется.

Поэтому я хочу ещё раз подчеркнуть, что альтернатива присутствует да­же в данном случае и трудно представить на практике стопроцентную ситуа-

¹ Me Dougal M. Law and minimum world public order /M. Dougal., F. Feliciano. - 1961. - P. 528.

76

цию, когда у командира не будет иной альтернативы, кроме той, которая за­ключается в атаке данного объекта.

Прибегать к военной необходимости можно только в том случае, когда это не запрещено международным гуманитарным правом. Для закрепления та­кой возможности используется три способа: либо на это обстоятельство указа­но в качестве возможного фактора, позволяющего отступить от указанных правил, без указания конкретного случая; либо на этот фактор указывается в самой статье (expressis verbis - выражено словами) как о конкретном случае; либо военная необходимость может быть выражена иными словами «насколь­ко это возможно», «командир должен сделать всё, что в его власти», «насколь­ко позволяют обстоятельства», «за исключением случаев, когда этого требует абсолютная необходимость» и т.д.¹.

Последний элемент военной необходимости состоит в том, что прини­маемое решение должно приниматься компетентным командованием, которое можно пересмотреть.

На практике могут иметь место случаи, когда решение, принятое на низ­шем уровне командования, позже будет санкционировано высшим командова­нием, как того требуют Конвенция 1954 г. и Дополнительный протокол II (1999 г.).

В данной ситуации предпочтительнее было бы, если констатация и при­нятие решения осуществлялись одним и тем же лицом, как это следует из бук­вального толкования положений Конвенции 1954 г., а санкционирование этого решения потом не допускалось.

В ходе обсуждения проекта Дополнительного протокола II (1999 г.) предлагалось, чтобы решение о военной необходимости согласовывалось с высшей государственной властью, что могло снизить риск опрометчивых и необдуманных решений, но это предложение, к сожалению, было отклонено².

¹ Eustathiades С. Reserve ties ne"cessite militaires et la convention de la Haye pour la protection des biens culturels e cas de conflict arme / С Eustathiades // Hommage d'une generation de juristes au president Basdevant. - Paris: Л P