Дѣленію всѣхъ гражданскихъ правъ въ субъективномъ смыслѣ на два класса—права вещныя и обязательственныя—соотвѣтствуетъ дѣленіе исковъ на actiones iu rem и actiones in personam.

Эти два подраздѣленія тѣсно связаны между собою: одно обус­ловливаетъ другое; одно немыслимо безъ другаго. Характеръ иска опредѣляется характеромъ права. Искъ называется вещнымъ или личнымъ въ зависимости отъ природы права, для осуществленія котораго онъ назначенъ.

Различіе между вещнымъ и обязательственнымъ нравомъ съ од­ной стороны и между вещными и личными исками съ другой представляется вамъ столь естественнымъ и необходимымъ, что мы

готовы считать его присущимъ каждой, даже едва начинающей складываться системѣ права. Если правильно, что это различіе вытекаетъ изъ самаго существа юридическихъ отношеній, то само собой разумѣется, что безъ него не можетъ обойтись никакое право, какъ никакой языкъ не можетъ обойтись безъ различія субъекта и предиката

Могло ли быть чуждымъ оно такому праву, какимъ было ское право эпохи децемвировъ?

Утверждать, что древнему римскому праву совсѣмъ не было извѣ­стно принципіальное иротивоположевіе правъ вещнаго и обяза­тельственнаго—значило бы подвергать сомнѣнію одно изъ науч­ныхъ положеній, которое издавна признается почти незыблемой истиной.

, ^ѣ Heuslr, Institutionen des deutsehen Privatrechfcs, I, 877; Kohler, Pfandtechtliche ForsehungeiL 1883, 26.

— 22

г

У Гая, въ его изложеніи процесса, личный искъ не обозначенъ- такимъ опредѣленнымъ терминомъ, какъ вещный,—и это обстоя­тельство, а также и (быть можетъ, главнымъ образомъ) другія соображенія чисто апріорнаго свойства привели нѣкоторыхъ юрис­товъ къ убѣжденію, что возникновеніе личнаго иска, а слѣдова­тельно и всего обязательственнаго права должно быть отнесен O' къ болѣе позднему періоду. По ихъ мнѣнію, XII таб. не знали и не могли знать обязательствъ въ смыслѣ современнаго и класси­ческаго права. Если принять во вниманіе, какую высокую ступень- культуры и умственнаго развитія народа предполагаетъ возникно­веніе такой отвлеченной юридической фигуры, какъ obligatio, • то> положеніе это, говоритъ Крюгеръ ‘, не покажется безоснователь­нымъ.

На этихъ и имъ подобныхъ соображеніяхъ Кунце воздвигаете довольно стройную схему исторіи обязательствъ. Онъ приписы­ваетъ ей даже универсальное значеніе^s. Для римскаго народа^ по его мнѣнію, характерно лишь то, что происхожденіе обяза­тельствъ въ ихъ правѣ датируется сравнительно довольно рано, соотвѣтственно рано совершившемуся переходу къ денежному хозяйству.

Нельзя сказать, чтобы схема Кунце покоилась на прочномъ- фундаментѣ, но въ логическомъ отношеніи она почти безупречна,.

что, впрочемъ

и неудивительно, такъ какъ Кунце съ не мень­

шимъ искусствомъ пользуется конструктивнымъ пріемомъ, чѣмъ- самъ Іерингъ, признанный виртуозъ въ этой области.

¹ Kruger, Geschicbte der Capitis deminutio, 1887, I, 286.

⁵ Kuntzc, Excurse hber rom. Kecht, 1869 § 591; его же, Die Obligationen im rdnu und heutigen Kecht, 1886, 22— 23.24. (cp. Kritische Vierteljahrsehrift, X(1887), 481 сл.)>

Всѣ построенія Кунце являются въ сущности логической, .кон*

и

секвенціей оощаго положенія, правильность. котораго едва ли кто станетъ и оспаривать; .Всякій согласится съ тѣмъ, что примитив­ныя юридическія понятія каждаго народа «коренятся въ нѣдрахъ непосредственнаго, доступнаго • чувственному воспріятію Веди и «римляне очень долго жили въ сферѣ того же кон­

міра?.

кретнаго міра», то этотъ фактъ служитъ доказательствомъ пра­вильности сдѣланнаго обобщенія; Но Кунце идетъ дальше.

Такъ какъ физическій предметъ является единственнымъ объ­ектомъ примитивнаго нрава во всѣхъ его формахъ, то и обяза­тельство той отдаленной эпохи ничѣмъ не должно отличаться отъ права собственности. Оно стояло на одной линіи съ соб­ственностью, — слѣдовательно было такимъ правомъ, содержа­ніе и объектъ котораго вполнѣ покрываются, т.-е. вещнымъ пра­вомъ.. Оно вообще можетъ быть названо «прототипомъ болѣе ран­ней эпохи».

Это явленіе повторяется у всѣхъ народовъ. На извѣстной сту­пени развитія повсюду предоставляется кредитору полная власть надъ должникомъ, не исключая и власти лишать его жизни. Кре­диторъ распоряжается несостоятельнымъ, должникомъ такъ же безконтрольно и полновластно, какъ и всякимъ другимъ предме­томъ, принадлежащимъ ему на правѣ собственности. Отношеніе между, кредиторомъ и должникомъ уподобляется отношенію между господиномъ и рабомъ, т.-е. въ основаніе концепціи его лежитъ точка зрѣнія вещнаго, а не обязательственнаго права.

Это—первая фаза. Кунце, признаетъ, что она исторически не засвидѣтельствована, но этимъ не опровергается логическая воз­можность ея существованія, «Возможно себѣ представить (ja es ware denkbar), что первоначально обязательство трактовалось говоря языкомъ Гая—какъ res corporalis», на что указываютъ нѣкоторыя извѣстныя намъ особенности nexum, а также и то, что древній сакраментальный процессъ былъ, кажется, расчитавъ исклю­чительно на споры о правѣ собственности

.Кни/ге, Die Obligatiouen, IS, 20; еіо же Excurse, §§ 591, 228, 229.

/ «ч Л _t

24

XII таб. сохранила намъ nexum въ формѣ, которая соотвѣт­ствуетъ второй фазѣ схемы Кунце. Власть кредитора надъ долж­никомъ ограничена. Кредиторъ не можетъ немедленно и безъ соблюденія нѣкоторыхъ формальностей овладѣть самимъ должни-

извѣстнаго времени должникъ остается въ личной за­висимости отъ кредитора.

и физическомъ существѣ», т.-е. «тѣло его какъ естественный органъ воли». Отсюда, правда, легко возвыситься до истиннаго понятія объ обязательствѣ, т.-е. «до представленія о власти не­посредственно надъ волей, пребывающей въ тѣлѣ человѣка». Это будетъ третья фаза въ процессѣ образованія обязательства—и вмѣстѣ съ тѣмъ—дѣйствительный моментъ зарожденія его, какъ самостоятельнаго института. Она совпадаетъ со временемъ изда­нія Lex Poetelia.

Вслѣдствіе измѣненій, произведенныхъ закономъ Петелія, преж­нее «право кредитора на тѣло должника уступило мѣсто праву на его волю, т.-е. на имущество (bona aes)». Въ удовлетвореніе своей претензіи кредиторъ можетъ потребовать предоставленія ему тѣхъ пли другихъ предметовъ изъ состава имущества долж­ника. Этимъ и ограничивается власть его надъ должникомъ. Такой способъ удовлетворенія кредитора былъ, конечно, возможенъ и до закона Петелія. Но тогда уплата опредѣленной суммы считалась выкупомъ, а не исполненіемъ обязательства, такъ какъ право кредитора было jus in corpore. Слѣды этого воззрѣнія сохрани­лись еще въ структурѣ noxales actiones, которые по существу отличаются отъ реальныхъ повинностей (Reallasten) германскаго права лишь тѣмъ, что въ первыхъ выражено право на человѣка,

земл

а во вторыхъ—право на участокъ Послѣ Петеліева закона обязательство становится

полнѣ са­

мостоятельной юридической фигурой, ектъ, нисходитъ на степень залога,

удовлетворенія требованій кредитора.

і должникъ, прежній объ- служащаго обезпеченіемъ Обязательство оставляетъ

25

свой «архаическій типѣ, является какъ res incorporalis и прини­маетъ ту форму, которую можно назвать классической его формой».

Изложенная теорія пріурочена нами къ имени Кунце; но она принадлежитъ не ему одному. Основное положеніе ея повторяется очень многими изслѣдователями. Ту же мысль выражаетъ, напр.

-Карлова, говоря, что «dare damnas esto устанавливаетъ въ пользу кредитора почти вещное право на тѣло должника > и именно потому болѣе «соотвѣтствуетъ понятіямъ того отдаленнаго времени, чѣмъ

dare oportere

Отголосокъ ея мы слышимъ

слѣдующ

■словахъ Э. Кюка: «вначалѣ представляютъ себѣ должника не -иначе, какъ фактически связаннымъ, а обязательство, какъ реаль­ное, вещное господство». «Бъ примитивную эпоху право еще не -различается отъ своего объекта, и яснаго понятія объ обязатель­ствѣ не существуетъ». У римлянъ понятіе это образуется «не раньше того момента, когда lex Poetelia превратилъ право кре­дитора на должника въ право на его имущество» ².

Мысли, подобныя вышеуказаннымъ, находятъ сторонниковъ и въ итальянской литературѣ. Cogliolo, напр., приходитъ къ тому выводу, что въ древнемъ Римѣ не существовало противоположенія личныхъ и абсолютныхъ правъ, а всѣ права объединялись въ не­опредѣленномъ выраженіи manus и защищались посредствомъ вин­дикаціи ³.

Основательность того или другаго научнаго взгляда не всегда стоитъ въ связи съ большимъ или меньшимъ числомъ его сторон­никовъ. Едва ли станетъ убѣдительнѣе и разсматриваемая теорія отъ того, что мы назовемъ еще нѣсколько изслѣдователей, выска­завшихся въ ея пользу. Поэтому, отказываясь отъ намѣренія дать полный перечень ихъ именъ, въ заключеніе отмѣтимъ, что тѣ же положенія—хотя и не такъ опредѣленно—были высказаны авто­ромъ «Культуры и Права римлянъ». Арнольдъ утверждаетъ, что до введенія денегъ и развитія денежнаго хозяйства римской си-

¹ JTazZoica, Der rom. Civilprocess zur Zeit der Legisactionen, 1872, 152.

⁵ J?. , сфера примѣненія котораго не­ограничен, нельзя смѣшивать съ процессомъ, описаннымъ Гаемъ.

Manus injectio обозначаетъ арестъ, который можетъ быть про­изведенъ для осуществленія какъ вещнаго, такъ и обязательствен­наго права. Тѣмъ не менѣе, сходство между нимъ и между 1. а. per manus inject.—чисто внѣшнее, вслѣдствіе чего опредѣленіе каждаго изъ нихъ должно быть совершенно различное, Но особенно опш-

бочно дѣлать какія либо заключенія о первоначальной legis а. per m. inject., основываясь на опредѣленіяхъ въ родѣ тѣхъ, которыя на­ходимъ, напр., у Сервія, такъ какъ они составлены послѣ уничто­женія этого иска и относятся къ тому виду внѣсудебнаго manus injectio, которое практиковалось въ классическомъ правѣ въ силу спеціальнаго условія, выговореннаго при заключеніи договоровъ ’.

Нѣкоторый свѣтъ на характеръ первоначальной 1. а. per m. inject, бросаетъ одинъ изъ памятниковъ, относящихся къ копцу республиканскаго періода. Это—законъ, извѣстный подъ именемъ Lex coloniae Genetivae Juliae. Въ немъ воспроизведенъ порядокъ взысканія но обязательствамъ, представляющій копію того про­цесса, о которомъ трактуется въ XII таблицахъ.

Можно оставить безъ изслѣдованія, гдѣ и въ какихъ случаяхъ примѣнялся этотъ порядокъ. Для насъ важны не сфера и мѣсто дѣйствія его, а то, что еще въ эпоху Цезаря было въ употребленіи процессуальное производство посредствомъ «наложенія руки». Lex coloniae Juliae Genetivae слѣдуетъ въ общемъ XII таблицамъ и со­держитъ ясное указаніе на manus injectio какъ на средство для достиженія тѣхъ же самыхъ цѣлей, для которыхъ оно, очевидно, слу­жило и четыре вѣка тому назадъ ². Какъ тогда, такъ и теперь 1. а. per manus inject, оказывается искомъ съ одними и тѣми же харак­терными признаками,а между тѣмъ не подлежитъ никакому сомнѣ­нію, что въ законѣ, данномъ колоніи Урсо въ 710 году, нѣтъ и малѣйшаго намека на примѣненіе этого иска къ вещнымъ правамъ: примѣненіе его ясно ограничено случаями взысканія па основаніи судебнаго приговора и извѣстнаго рода обязательственныхъ требо­ваній.

Далѣе, изъ названнаго закона не трудно видѣть, что участіе виндекса отнюдь не измѣняетъ существа иска,—по крайней мѣрѣ 1. а. per m. inject, временъ Цезаря остается личнымъ искомъ, не смо- ^{[55] [56]}

тря на то, что для возникновенія и дальнѣйшаго теченія процесса все еще требуется вмѣшательство третьяго лица: . Виндексъ не есть контравиндикантъ, какъ думаютъ нѣкоторые \ Онъ, хотя и ведетъ процессъ вмѣсто должника, не низводитъ послѣдняго На степень проетаго объекта, которымъ продолжаетъ оставаться извѣстная сумма денегъ. Виндексъ дѣйствуетъ въ качествѣ замѣстителя первоначальнаго отвѣтчика, а не въ качествѣ лица, совершающаго vindicatio in libertatem. Онъ усиливаетъ платежную способность должника, т.-е. обезпечиваетъ исполненіе судебнаго приговора, какъ это само собой явствуетъ изъ постановленія ХП таблицъ о томъ, что виндексъ—по край­ней мѣрѣ —зажиточнаго гражданина долженъ быть также зажи­точнымъ ^{[57] [58]. Выступая защитникомъ со стороны отвѣтчика, онъ или немедленно уплачиваетъ взыскиваемый долгъ, или оспари­ваетъ основательность самаго требованія, такъ что судьѣ пред­стоитъ рѣшить вопросъ о существованіи или несуществованіи обязательства, а не нрава собственности истца на лице, подверг­шееся «наложенію руки>.}

Еслибы 1. а. per manns inject, дѣйствительно была vindicatio in servitutem, то и юридическія притязанія виндекса и ассертора должны были бы оказаться одинаковыми, между тѣмъ формула assertio, вло­женная въ уста виндекса, такъ же мало соотвѣтствовала бы его на­значенію, какъ мало соотвѣтствуетъ, напр., виндикаціонная формула всякому вообще иску, основанному на обязательственномъ правѣ. Assertor требуетъ признанія судомъ свободы извѣстнаго лица, чтд онъ и выражалъ произнесеніемъ торжественныхъ словъ: «hunc liberali causa manu adsero» ^[59]. Виндексу нѣтъ необходимости доказы­вать право свободы своего кліента, такъ какъ оно предпола­гается и потеря его является слѣдствіемъ проигрыша процес-

са. Присутствіе впндекса указываетъ лишь на то, что въ древнемъ Римѣ безъ надежной гарантіи исполненія судебнаго приговора нельзя било начать процессъ—ни о правѣ собственности, ни объ nulla actio sine аегс, какъ выра­жается Іерингъ *. Но гарантія эта не имѣетъ никакого отноше­нія къ характеру самаго иска, который остается личнымъ или вещнымъ независимо отъ того, можетъ ли истецъ разсчитывать на вѣрное удовлетвореніе но нему или нѣтъ. Поэтому совершен­но произвольно соединять съ Lex Vallia превращеніе 1. а. per manus inject, изъ вещнаго иска въ личный искъ. О такомъ пре­вращеніи, совершившемся притомъ будто бы уже послѣ состав­ленія XII табл., не сохранилось ни одного свидѣтельства.

ооязательственномъ требованіи:

і

Гай, описывая 1. а. per manus inject, съ виндексомъ и безъ виндекса, могъ открыть только одно между ними ;

азличіе, но оно

сводится къ различію не между личнымъ и вещнымъ искомъ, а между процессомъ безъ' участія и съ участіемъ третьяго лица, ко­торое можно назвать представителемъ отвѣтчика въ томъ смыслѣ, что оно уплачиваетъ чужой долгъ или, по крайней мѣрѣ, обезпе­чиваетъ уплату его ^{[60] [61]. Слѣдовательно, согласно Гаю, и въ томъ и въ другомъ случаѣ мы имѣемъ дѣло съ однороднымъ искомъ, и именно личнымъ, такъ какъ немыслима виндикація, объектомъ ко­торой быль бы предметъ или человѣкъ, явно не принадлежащій на правѣ собственности истцу. А кто согласится съ голословнымъ утвержденіемъ Крюгера, что фактъ «наложенія руки» самъ по се­бѣ создаетъ право собственности, и что «vindicatio не основыва­лась на существующемъ уже правѣ, а только устанавливала его»! Человѣкъ, подвергшійся личному задержанію за долги, сохраняетъ всѣ свои права и, удовлетворивъ кредитора, тѣмъ самымъ пре­кращаетъ власть его надъ собой, что едвали бы онъ могъ сдѣлать, еслибы эта власть была выраженіемъ дѣйствительнаго права соб­ственности [62].}

Сходство между настоящимъ собственникомъ и тѣмъ, кто обра­щается къ помощи 1. а. per manus inject., обнаруживается только въ стадіи экзекуціи, т.-е. послѣ того, какъ судья предоставитъ ему право вознаградить себя за неисполненное обязательство посред­ствомъ продажи должника или распорядиться имъ инымъ какимъ либо способомъ. Въ стадіи осуществленія права дозволяется пе только venditio trans Tiberim, но даже corporis sectio, откуда нельзя, однако, заключать, что и самый искъ былъ вещнымъ. Спо­собы исполненія судебныхъ приговоровъ и реализаціи юридиче­скихъ притязаній не слѣдуетъ смѣшивать съ матеріальнымъ пра­вомъ, которое можетъ быть личнымъ или абсолютнымъ независи­мо отъ того, въ какой формѣ будетъ произведено удовлетвореніе на основаніи его. А между тѣмъ теорія, отвергающая существо­ваніе въ древнемъ Римѣ обязательственнаго права и личныхъ ис­ковъ, держится, какъ на одномъ изъ главныхъ аргументовъ, на отождествленіи этихъ столь же различныхъ понятій, какъ причина и слѣдствіе. Въ этомъ отождествленіи или если угодно—смѣшеніи— и лежитъ слабая сторона общихъ разсужденій объ отсутствіи личныхъ исковъ въ правѣ ХП таблицъ.

Признаки сходства между должникомъ и обыкновеннымъ объ­ектомъ права собственности бросаются въ глаза не сразу и во всякомъ случаѣ не раньше того момента, когда притязанія креди­

тора будутъ признаны безспорный]

окажется, что доброволь­

наго удовлетворенія ихъ нельзя ожидать. Тогда кредиторъ можетъ распорядиться должникомъ способомъ дѣйствительно болѣе пли менѣе аналогичнымъ тому, который предоставляется на основаніи права собственности. Но и въ настоящее время кредиторъ рас­поряжается залогомъ какъ собственникъ, и, однако, едвали кто станетъ отождествлять залоговое право съ правомъ собственности.

Способы осуществленія права соотвѣтствуютъ самому праву и вообще бываютъ разнообразны только въ развитыхъ юридическихъ системахъ. Но въ древнѣйшемъ римскомъ правѣ они настолько однообразны, что, вопреки утвержденію Кунце \ рѣшительно было би

занія на то, что объектомъ

ошибочно изъ анализа ихъ характера дѣлать какіе либо выводы от­носительно существа реализуемыхъ юридическихъпритязаній. Если свободный человѣкъ отвѣчаетъ своей личностью предъ тѣмъ, съ кѣмъ онъ заключилъ договоръ займа или относительно кого онъ совершилъ деликтъ, то этого еще недостаточно для того, чтобы отвергать существованіе обязательственныхъ отношеній. Подобнаго рода отвѣтственность еще не даетъ права предполагать, что должникъ подлежалъ виндикаціи со стороны кредитора, точно такъ же, какъ и практикуемое въ настоящее время—въ нѣкоторыхъ, по крайней мѣрѣ, случаяхъ-г-личпое задержаніе за долги не даетъ основанія превращать обязательственный искъ кредитора въ искъ о соб­ственности. Личное задержаніе есть не болѣе, какъ извѣстная форма гарантіи, н, какъ таковая, она не содержитъ въ себѣ ука- ирава, при реализаціи котораго до­пускается личное взысканіе, непремѣнно служитъ лице: объектомъ является нѣчто другое, а лице, т.-е. должникъ лишь обезпечиваетъ собой исполненіе обязательства. Теперь нѣтъ необходимости въ такой формѣ обезпеченія, но она была единственная надежная гарантія въ древности, когда имущественная основа хозяйства не играла большаго значенія, такъ какъ была еще слаба.

ныхъ

Вполнѣ, конечно, можно согласиться съ тѣмъ, что кругъ вещ- обязательственныхъ правъ не ограниченъ предѣлами, установленными системой извѣстнаго какого либо періода. Въ нѣ­которыхъ случаяхъ, въ которыхъ классическое, напр., римское

право признаетъ веѣ элементы ооязательственнаго права, система ХП таблицъ можетъ обходиться съ помощью вещнаго права, но это вовсе не уничтожаетъ принципіальнаго дѣленія правъ—на вещ­ныя и личныя, пригоднаго для всѣхъ временъ и странъ. Правда, тотъ или другой характеръ защиты права обусловливается не : хозяйственной и обще­ственной жизни,—тѣмъ не менѣе не будетъ погрѣшностью про­тивъ исторической истины сказать, что обязательственное право никогда не было правомъ, соотвѣтствующимъ jus in ге. Попытка доказать, что когда-то вовсе не было обязательственныхъ отно­шеній нисколько не уступаетъ по своему значенію другой попыткѣ, предпринятой однимъ изъ новѣйшихъ изслѣдователей и имѣющей цѣлью убѣдить, что вещныхъ правъ вообще не существуетъ, такъ

содержаніемъ его, но н фактам:

только

какъ всякое право обозначаетъ—an sich — господство не надъ вещью, а только надъ волею человѣка

Произвольность подобныхъ взглядовъ стоитъ внѣ всякаго со­мнѣнія. Тогда какъ одни считаютъ всякое вещное право «резуль­татомъ экономическихъ потребностей и законодательныхъ сообра- въ большей или меньшей

женій», слѣдовательно продуктомъ

степени

искуственнымъ, понятіемъ отвлеченнымъ,—для другихъ, именно, какъ мы видѣли, и оказывается самой

напротивъ, оно

естественной формой господства, потому что объектомъ его слу­житъ не воля человѣка, а физическій предметъ.

Да и сообразно ли съ требованіями науки утверждать исто­рическій пріоритетъ одного юридическаго института предъ дру­гимъ, основываясь главнымъ образомъ на томъ, что одинъ изъ нихъ носитъ болѣе отвлеченный характеръ, чѣмъ другой? Не говоря о томъ, что признакъ отвлеченности — вообще слишкомъ слабый и ненадежный критерій для рѣшенія историке-юридиче­скихъ проблемъ, въ данномъ случаѣ онъ рѣшительно не можетъ оказать пользы, такъ какъ и обязательственное право, и право вещное—оба одинаково отвлеченныя понятія. Право собственности, напр., хотя оно и проявляется болѣе конкретно и замѣтно, ни­сколько пе менѣе абстрактно, чѣмъ и обязательственное право. И если римлянъ эпохи XII таблицъ находятъ достаточно разви­тыми въ умственномъ отношеніи, чтобы не считать права соб­ственности для нихъ понятіемъ недоступнымъ, то нѣтъ никакого основанія отказывать имъ и въ способности отличать вещное пра­во отъ права обязательственнаго. Вспомнимъ, что въ XII табли­цахъ имѣются указанія и на болѣе тонкія и глубокія различія' напр., на различія между правомъ собственности п сервитутами. Общее и отвлеченное понятіе сервитутнаго права, какъ извѣстно, сложилось гораздо позже, но существованія отдѣльныхъ вещныхъ правъ, въ силу которыхъ устанавливается господство только надъ частью чужой вещи, пикто не станетъ отрицать и для того от­даленнаго времени.

Возникновеніе формъ, въ которыя укладываются житейскія от-

* Gm. Ifttchsi Das Wesen der Dingliehkeit, 1889. Cp. Schuppe, Krit. Vierteliahrschr. XIV, 206 слѣд.

ношенія, обыкновенно предшествуетъ возникновенію ясныхъ по­

нятій О НИХЪ. ПОНЯТІЯ'

вообще

образуются значительно позже,

и потому если бы и у римляпъ какого-либо періода мы не нашли понятія объ обязательственномъ правѣ, то это еще не значило бы, что у нихъ не было н обязательственныхъ отношеній.

Насъ, впрочемъ, нимало не удивляетъ, что поиски за обяза­тельствами въ древнемъ римскомъ правѣ оказываются безуспѣш­ными. Болѣе было бы удивительно, если бы они привели къ иному результату. Дѣйствительно, слишкомъ трудная задача—доказать, что древнимъ римлянамъ доступны были понятія классическаго пли современнаго права, а задача Кунце, Крюгера, Кюка и др., въ сущности, къ этому и сводится. Отрицая существованіе обяза­тельствъ до времени изданія закона Петелія, изслѣдователи эти руководствуются, какъ мы видѣли, тѣми опредѣленіями обязатель­ственнаго права, которыя нриняты въ литературѣ настоящаго вре- что юридическія понятія претерпѣ­

мепи, и какъ-оы заоываютъ,

ваютъ такія же измѣненія, какъ и тѣ институты, которымъ опи соотвѣтствуютъ. Древняя конструкція сервитутнаго или залоговаго нрава была иная, чѣмъ та, которую находимъ у классическихъ юристовъ ‘,—и если мы станемъ игнорировать это различіе, то, беьъ сомнѣнія, напрасно будемъ искать сервитутовъ н залога въ древнемъ римскомъ правѣ, хотя существованіе ихъ и составляетъ безспорный фактъ.

Не оставалось однимъ и тѣмъ же—въ процессѣ историческаго развитія—и обязательственное право. Было бы большой ошибкой представлять себѣ, что оно вдругъ возникло въ видѣ института совершеннаго и вполнѣ развитаго, со всѣми тѣми признаками и особенностями, съ какими оно является въ классическомъ рим­скомъ правѣ. Напротивъ, содержаніе обязательствъ и понятіе о нихъ въ различное время бываетъ различно, чего, очевидно, не смотря на свою историческую точку зрѣнія, не принимаютъ во вниманіе авторы, взгляды которыхъ были провѣрены нами на пред­шествующихъ страницахъ. Основный недостатокъ этихъ взглядовъ скрывается, слѣдовательно, въ методологической ошибкѣ.

8 n 4.

¹ Ѵогі/t Die XII Tafeln, И, 345 слѣд,; сго-же TJeber den Bestand ond historische Eutwicklnng der Semtuten, 1874, §§

Разсмотрѣнная теорія, какъ мы видѣли, возникла почти исключи­тельно вслѣдствіе того, что изслѣдователи не совсѣмъ еще отрѣ­шились отъ привычки прилаживать современныя понятія къ от­ношеніямъ болѣе или менѣе примитивнаго свойства. Но судить о древнемъ правѣ, исходя отъ воззрѣній нашего времени, такъ же ошибочно, какъ и «предполагать, что каждое колесо или винтъ нашей общественной машины имѣетъ свое соотвѣтствіе въ пер­вичныхъ обществахъ» '). Оправданіе такихъ сужденій необходимо связано съ ломкой матеріала болѣе или менѣе достовѣрнаго. Не должно вызывать удивленія, что и изученная нами теорія держится не столько на анализѣ историческихъ данныхъ, сколько на отри­цаніи ихъ.

Мы привели достаточно доказательствъ въ подтвержденіе при­

надлежности

римскому праву различія между личны­ми и вещными исками и въ опроверженіе гипотезы, основывающей на отрицаніи этого различія отрицаніе существованія обязательствъ въ эпоху XII таблицъ. Поэтому, ограничиваясь сдѣланными ука­заніями, обратимся теперь къ главному предмету настоящаго из­слѣдованія и опредѣлимъ кругъ тѣхъ юридическихъ фактовъ, съ которыми связывается возникновеніе обязательствъ въ системѣ децемвировъ \

О Мэнъ, Древнее право, 243.

³ Для полноты можно еще отмѣтить нѣкоторыя свидѣтельства, подкрѣпляющія из­вѣстіе Гая о существованія личнаго секрамеиталміаіо иска,—напр., lex Acilia repe­tundarum (Bruns, Fontes, 61), 23;... ne i ve eum (legat edatve quei pecuniae captae condemnatus est erit aut quod cum eo lege Calpu) rnia aut lege Junia sacramento actum siet, aut h. 1. nomen delatum siet. Ср , Далѣе, Plant, Men. IV, 25 слѣд. По­дробнѣе у Voigt'а, Komische EechtsgescEichte, 1892, стр. 830—711, 130 слѣд. См. его-же Die XII Tafeln, II, § 119. Belcker, Die Aktionen, I, 200 слѣд. Pernice, Labeo 1892, Ш, 226, 232.

Въ современномъ нравѣ всякое соглашеніе двухъ ми нѣсколь­кихъ лицъ, содержащее въ себѣ элементы договора, пользуется

юридической защитой, считается актомъ, съ которымъ всегда соединяются извѣстныя юридическія послѣдствія.

Совершенно иначе било въ римскомъ правѣ, которое никогда — даже въ эпоху Юстиніана

не возвысилось до признанія, какъ

обязательности договоровъ

£

общаго принципа,

независимо отъ

формы, въ которую они облечены. Идея обязательности нефор­мальныхъ соглашеній чужда была римскому праву: nuda pactio obligationem non parit \

Очень долго въ этомъ именно видѣли особенность и отличіе національнаго римскаго права. Въ частности, германисты до не­давняго времени держались того мнѣнія, что древнее герман­ское право, въ противоположность праву римскому, ничѣмъ пе ограничивало свободы контрагентовъ и обезпечивало защиту каждому ихъ'соглашенію—даже и тому, которое не было соединено съ опредѣленной матеріальной или формальной causa obligandi ^{[63] [64].}

Однако, болѣе внимательное и детальное нзученіе юридиче­скихъ памятниковъ привело къ убѣжденію въ томъ, что римское право не представляетъ въ этомъ отношеніи исключенія: прин­ципъ его повторяется какъ въ германскомъ, такъ и

во француз-

скомъ правѣ ^[65].

Въ современной цивилпстической литературѣ преобладаніе по­лучило воззрѣніе діаметрально противоположное тому, которое считалось господствовавшимъ еще въ началѣ второй половины текущаго столѣтія. Теперь всѣми оставлена, какъ совершенно ошибочная, мысль о противоположности древнеримскаго и древне­германскаго права — въ томъ именно отношеніи, будто послѣднее начало свое развитіе признаніемъ исковой силы за всякимъ до­говоромъ. Норма объ обязательности простыхъ соглашеній обо­значаетъ не начальную, а одну изъ дальнѣйшихъ стадій въ про­цессѣ развитія обязательственнаго права.

Древнее право каждаго народа очень богато указаніями на то, что въ раннюю эпоху совершеніе юридическихъ актовъ ослож­нялось различными обрядами. Обиліе формъ и символовъ было, правда, далеко неодинаково у отдѣльныхъ народовъ, но это не имѣетъ значенія для опредѣленія характера юридическихъ отно­шеній. Важно то, что соглашеніе сторонъ само по себѣ было недостаточно для того, чтобы вызвать юридическій эффектъ. Первоначально соглашеніе пріобрѣтаетъ обязательную силу толь­ко тогда, когда оно сопровождается совершеніемъ опредѣленнымъ манипуляцій и произнесеніемъ извѣстныхъ формулъ, иди когда за нимъ немедленно слѣдуетъ передача (одной изъ сторонъ) услов­леннаго предмета. Иначе говоря: примитивной системѣ права извѣстны лишь тѣ способы установленія обязательственныхъ от­ношеній, которые принято — по примѣру юристовъ классической эпохи — называть реальными и формальными договорами.

Это положеніе признается твердо установленнымъ. Оно является результатомъ многочисленныхъ изслѣдованій, посвященныхъ исто­ріи обязательственнаго права. Почти всѣ изслѣдователи согласны между собою въ томъ, что исходнымъ пунктомъ развитія обяза­тельственнаго права былъ договоръ. Но какъ квалифицировать этотъ договоръ, — о томъ высказаны различныя теоріи. По мнѣ­нію однихъ, исторически древнѣйшую стадію составляютъ дого­воры формальные, по мнѣнію другихъ хронологически являются договоры реальные.

первым:

Сверхъ того, нѣкоторыми раздѣляется (вѣрнѣе—раздѣлялось) воз­зрѣніе, указывающее различный порядокъ послѣдовательности дого­воровъ для различныхъ системъ. Иногда приходится наталкивать-

ся на утвержденіе, что въ германскомъ правѣ съ самаго начала его развитія выступаетъ на первый планъ формальный элементъ, тогда какъ римское примитивное обязательственное право обна­руживаетъ слѣды преобладанія матеріальнаго принципа ‘. От­носительно этого вывода нужно, однако, замѣтить, что онъ до­битъ не па основаніи тщательнаго сравненія обѣихъ системъ. Онъ былъ выставленъ германистами того типа, которые всѣми силами пытались отыскать возможно больше принципіальныхъ точекъ различія между римскимъ и германскимъ правомъ и, та­кимъ образомъ, подорвать значеніе рсцепированпой системы. Уже поэтому одному нельзя придавать большаго значенія отмѣченно­му противоположенію, какъ предвзятой мысли, подсказанной по­бочными соображеніями. Но основательность его можетъ бить подвергнута сомнѣнію еще и потому, что сравнительно — исто­рическое изученіе права представляетъ убѣдительныя доказатель­ства въ пользу однообразной послѣдовательности развитія однихъ и тѣхъ же институтовъ у различныхъ народовъ. Не смотря на отличіе отдѣльныхъ формъ въ различныхъ системахъ, историческій процессъ договоровъ характеризуется общими признаками ^{[66] [67].}

1.

Среди романистовъ находитъ очень много сторонниковъ та теорія, которая болѣе раннимъ—по времепи возникновенія—ис­точникомъ обязательствъ признаетъ формальпый договоръ. Со­гласно очень распространенному мнѣнію, формальные договоры суть древнѣйшіе національно-римскіе способы устаповлепія обя-

3.

ателъственныхъ отношеній ^[68]. Формальпый договоръ по самому су­ществу считается болѣе соотвѣтствующимъ древней системѣ права, такъ какъ онъ проще, чѣмъ всякій другой договоръ. Опъ есть непосредственное проявленіе ^юридической продуктивной воли»: «воли кредитора и воли должника», выраженныхъ въ формѣ, ис­ключающей возможность сомпѣпія относительно полнаго ихъ со-

отвѣтствія, «вполнѣ достаточно, чтобы установить обязательство» ')• Обязательства древнѣйшей римской системы^можно раздѣлить, го­воритъ Бернгефтъ, на двѣ группы: одну группу составятъ права требованія, проистекающія изъ формальнаго договора, въ другую группу войдутъ отношенія,

потому лишенныя исковой силы ²).

возникающія

2

зъ иныхъ основаній н

что боль-

Почти съ полной увѣренностію можно утверждать, ншиство изслѣдователей признаетъ правильной квалификацію первоначальнаго обязательственнаго договора формальнымъ. Фор­мализмъ составляетъ отличительную и доминирующую черту всего древнеримскаго юридическаго строя. Нисколько неудивитель­но, если пытаются отыскать ту же самую особенность и въ си­стемѣ квиритскаго обязательственнаго права. Для кого періодъ древ­

няго нрава есть періодъ господства формализма, для того, оче­видно, и примитивное обязательственное право будетъ замыкаться кругомъ формальныхъ актовъ.

Выводъ этотъ полученъ, какъ легко замѣтить, если и не исклю­чительно діалектическимъ пріемомъ, то и не безъ значительной помощи его. По крайней мѣрѣ, у многихъ юристовъ онъ фигу­рируетъ какъ логическая консеквенція изъ общихъ посылокъ раз­наго научнаго достоинства.

Ио мнѣнію однихъ, первоначальные способы установленія обя- ательственныхъ отношепій должны слагаться, главнымъ образомъ,

изъ элементовъ формальныхъ, потому что въ древнее время мысль отличалась «грубостью и неразвитостью>. А «грубому и пераз-

витому юридическому сознанію» и недоступно

едставленіе о

другихъ актахъ кромѣ формальныхъ. Продолжая разсуждать та- кимъ образомъ, мы, несомнѣнно, придемъ къ алтернатпвѣ, къ ко­торой многіе, дѣйствительно, и пришли, что вначалѣ всѣ обяза­тельственные договоры должны быть выражены въ опредѣленной формѣ для того, чтобы обладать исковой смой, или всѣ они дол­жны быть лишены юридическаго значенія ³).

¹ Kuntee, der Wendopunkt der Rcchtssvissenschaft, 1856, 78—79.

² JBernhofi^ Sfaat und Hecht der rom. Konigszeit 1882,170.

³ Danz, Lehrbuch der Geschichte des rom. Hechts, 1873, II, § 139; Liebe^ Die

Stipulation und das einfache Versprechen, 1840, §§ 1 и 27; Муромцевъ, гражданское право древняго, Рима 205; Древнее право, 245.

По мнѣнію другихъ, движеніе примитивнаго гражданскаго обо­рота необходимо должно было совершаться въ предѣлахъ точно опредѣленныхъ формъ, потому что внѣ ихъ юридическія дѣйствія не вызывали бы въ обществѣ того довѣрія, при отсутствіи кото­раго не мыслимо существованіе никакого, даже самаго проетаго юридическаго строя. Внѣшніе знаки, служащіе < символами внут­ренняго акта воли> лицъ, заключающихъ договоръ, очень разно­образны, и для раскрытія ихъ истиннаго смысла въ каждомъ от­дѣльномъ случаѣ требуется гораздо больше напряженія ума и опытности сравнительно съ тѣмъ, что можно предположить у

людей, находящихся на одной изъ первыхъ ступеней истори­ческаго развитія. Поэтому тотъ «топкій анализъ, который раз­витая юриспруденція прилагаетъ къ психическому состоянію кон­трагентовъ въ моментъ совершенія договора, въ древнемъ правѣ иереносится> на дѣйствія, сопровождающія установленіе обяза­тельства. Устранить неопредѣленность и неувѣренность, свя­занную съ такими дѣйствіями, и сообщить имъ характеръ прину­дительности признаніемъ только за нѣкоторыми изъ нихъ значе­нія юридическаго факта было тенденціей древняго римскаго права. Цѣль эта достигнута была посредствомъ формальныхъ контрак- именно посредствомъ манципацін въ области вещпаго

товъ

права, посредствомъ nexum, stipulatio и литеральнаго контракта въ области обязательственнаго прага [69] [70]),

Здѣсь, какъ само собой ясно, практическое значеніе формальныхъ контрактовъ возведено на степень исторической причины пхъ, цѣль, которой служатъ формальные договоры, превращена въ фактора ихъ создавшаго. Но давно уже прпзпапо, что «раціоналистическій мас­штабъ цѣлесообразности> непригоденъ для объясненія исторіи при­митивныхъ юридическихъ институтовъ, возникающихъ независимо отъ сознательной дѣятельностизаконодателяили парода²). Примемъ, кромѣ того, во вниманіе, что отсутствіе формъ едва ли бы и

могло быть сопряжепо съ такими важными послѣдствіями для крайне несложнаго оборота. Оно отнюдь не можетъ привести къ неустойчивости общественнаго строя—особенно въ то отдаленное время, когда юридическія отношенія ограничиваются самымъ не­значительнымъ числомъ сдѣлокъ. Поэтому не вполнѣ мотивиро­ванной оказывается потребность въ спеціальныхъ средствахъ пре­дупрежденія возможности оспариванія дѣйствительности заключен­наго договора. Мы не станемъ отрицать важность формы въ смыслѣ доказательства совергаепія договора. Полагаемъ, однако, что въ ранній періодъ развитія римлянъ вопросъ о необходимости озаботиться изысканіемъ удобныхъ доказательствъ долженъ былъ отойти на задній планъ,

Но какъ бы мы ни смотрѣли на формальные контракты,—какъ на извѣстные способы «выраженія воли», или какъ на «юридическія мѣры предосторожности»,—необходимость ихъ въ качествѣ древ­нѣйшаго источника обязательствъ все-таки останется и неясной,

и неоправданной.

Если формы первоначальныхъ договоровъ служили для того, чтобы «несомнѣннымъ образомъ манифестировать волю» ’), то волю же нужно признать и тѣмъ факторомъ, который устанавливаетъ юридическую связь между лицами, участвующими въ соглашеніи. Правда, воля эта выражена- съ соблюденіемъ торжественнаго це­ремоніала, чрезъ посредство символовъ и жестовъ,—тѣмъ не ме- пѣе она составляетъ сущность сдѣлки, а форма есть внѣшній придатокъ, «плеоназмъ», какъ справедливо замѣтилъ Франкенъ^{[71] [72]), и потому пе только пе упрощаетъ, а, напротивъ, усложняетъ сдѣлку. Но «сложныя, эластичныя, искусственныя формы», ска­жемъ словами одного изъ сторонниковъ теоріи пріоритета фор­мальныхъ контрактовъ, составляютъ принадлежность высшей куль­туры,—на ранней же ступени развитія, согласно «высшему зако­ну строгой и разумной экономіи», все сложное было бы роскошью, неоправдывающею своего существованія[73]).}

Оставимъ безъ разслѣдованія, дѣйствительно ли существуетъ

такой «высшій законъ* и «разумная экономія», въ немъ мы, кстати сказать, очень сомнѣваемся. Однако, независимо отъ того раз­сматриваемый взглядъ нельзя назвать правильнымъ, такъ какъ онъ приводитъ къ заключенію, что за формализмомъ первоначаль­ныхъ обязательственныхъ договоровъ скрывается принципъ обя­зательности проетаго соглашенія.

Заключеніе это не должно казаться неожиданнымъ. Оно выте­каетъ съ логической послѣдовательностью изъ взгляда па формаль­ности, которыми обставлялось въ древности совершеніе догово­ровъ, какъ на удобное средство отличить дѣйствія, имѣющія юри­дическое значеніе, отъ такихъ, которыя его лишены. Если форма есть только одно изъ условій, при наличности которыхъ соглаше­ніе контрагентовъ пріобрѣтаетъ юридическій характеръ, то она ни въ какомъ случаѣ не можетъ имѣть доминирующаго значенія въ составѣ формальныхъ договоровъ. Назначеніе формы—согласно этому взгляду—усматривается въ томъ, что при ея помощи оче­виднѣе обнаруживается п легче распознается «серьезность воле­изъявленія», т. е. дѣйствительное намѣреніе договаривающихся сторонъ установить обязательство. Слѣдовательно, «волеизъявле­ніе» или—что то же—взаимное соглашеніе контрагентовъ и есть, какъ это и признаетъ, напр, Вееръ ^[74], источникъ обязательства, causa efficiens его. Но въ такомъ случаѣ, по вѣрному замѣчанію Франкена, и формильные договоры окажутся консенсуальными съ различными, впрочемъ, добавочными ингредіептамн, отъ кото рыхъ

«примитивныя оборотъ не въ состояніи освободиться един-

ственно потому, что полному осуществленію консенсуальнаго принципа мѣшаютъ фактическія отношенія». Всѣ, однако, согла­сятся, что различіе между формальными и консенсуальными кон трактами лежитъ гораздо глубже, и кроется оно не во внѣшнихъ наслоеніяхъ, а въ томъ, что правообразующая сила ихъ истекаетъ изъ разныхъ источниковъ: источникомъ этимъ служитъ въ одномъ случаѣ объективный моментъ совершенія извѣстныхъ формально­стей, въ другомъ — субъективный элементъ проетаго соглашенія договаривающихся сторонъ.

Итакъ, возводя практическую пользу формальныхъ контрактовъ на степень историческаго аргумента, мы придемъ не къ утвержде­нію, а—скорѣе-—къ отрицанію существованія ихъ на начальной ступени развитія обязательственнаго права.

Еъ этому надлежитъ прибавить, что п другая особенно оттѣ­няемая юристами функція формальныхъ контрактовъ представля­етъ слишкомъ слабое доказательство въ пользу теоріи пріоритета ихъ въ качествѣ источника обязательственныхъ отношеній. Фор­мальные договоры не соотвѣтствуютъ указываемому имъ назначе­нію—служить «юридическими мѣрами предосторожности» въ строѣ первобытныхъ обществъ. Потребность въ средствахъ обезпеченія договоровъ отъ нарушенія существуетъ всегда. Она порождается общими причинами, обусловливающими состояніе культуры въ дан­ный періодъ. Но удовлетворенія этой потребности или—какъ нѣ­мецкіе юристы выражаются—этого инстинктивнаго стремленія въ устахъ должника имѣли символическій смыслъ и произнесеніе ихъ не

«Л

сопровождалось передачей іфедптору предмета его требованія, то едвали можно приписать другое значеніе и тѣмъ словамъ, которыя произноситъ заимодавецъ въ моментъ заключенія дого­вора; quod ego tibi ... hoc aere aeneaque libra nexas dedi...

И въ томъ, и въ другомъ случаѣ кусокъ руды (aes) не составляетъ истипнаго объекта обязательства: передавая его, кредиторъ не ссужаетъ должника, должникъ пе удовлетворяетъ кредитора. Равнымъ образомъ и вѣсы (aenea libra) остаются безъ надлежащаго употребленія, а вѣсодержатель (libripens) изображаетъ изъ себя безучастнаго ассистента, въ которомъ, невидимому, и нужды нѣтъ.

Въ этомъ видѣ nexum обнаруживаетъ всѣ признаки формаль­наго договора,—тѣмъ не менѣе, ошибочно думать, что онъ всегда такимъ и былъ. Унасъ имѣются хотя н гипотетическіе, но до­вольно правдоподобные и убѣдительные доводы, предостерегаю­щіе отъ заблужденія тѣхъ юристовъ, которые, не различая пе­ріодовъ, подводятъ nexum подъ общее опредѣленіе «фиктивнаго займа» и формальнаго контракта

¹ Paul. 1. 153 D. 50. 17: Кere quibuseumque modis obligamur, isdem in contra­rium actis liberamur. TJpL 1. 35 D. 50. 17.

² Такъ реконструируетъ формулу nexum Гушке. Ueber das Kecht des Xexum, 50. Cp. Pudor ff (Puchta, Cursus der Jnst. II, § 273, прим, c.); Voigt, XII, Taf. §§ 118,122.

³ Cp. Savigny, System des Iieutig. rom. Rechts, V, 532 слѣд.; его-же Das altro- mische Schuldrecht, 9; Hugo^ Lehrbuch der Geschiehte des rom. Rechts, 1832,

Прежде чѣмъ обрядъ «gestum per aes et libram» превратился въ безцѣльную процедуру, протекли цѣлыя столѣтія, въ теченіе которыхъ онъ имѣлъ реальное значеніе. На основаніи засвидѣ­тельствованной источниками общности исторической судьбы церемоніала «per aes et libram» и nexum * можно считать не­сомнѣннымъ и безспорнымъ, что и этотъ послѣдній вначалѣ игралъ не ту роль, которая впослѣдствіи выпала на его долю. Съ помощью результатовъ, достигнутыхъ изслѣдованіями по исто­ріи монетной системы въ Римѣ, легко возстановить истинный смыслъ каждаго акта, входящаго въ составъ сдѣлки съ «рудой и вѣсами», и убѣдиться въ томъ, что первоначально въ ней не было ничего символическаго.

Въ то время, когда римляне не знали чеканныхъ денегъ, взвѣ­шиваніе металла представляло бы собой нелѣпую формальность, если бы путемъ его пе совершалось дѣйствительнаго опредѣленія цѣны передаваемыхъ слитковъ мѣди. Когда mancipatio была не ima­ginaria venditio, а настоящей куплей, тогда и nexum не могъ быть фиктивнымъ договоромъ займа: исторіи римекаго права неиз­вѣстны обряды юридическихъ сдѣлокъ, происхожденіе которыхъ не стояло бы въ живомъ соотношеніи съ дѣйствительностью. Прежде чѣмъ формальности nexum стали простой декораціей, скрывающей отъ постороннихъ зрителей то, чтд происходитъ за нею, — очень долго онѣ служили инымъ цѣлямъ. Что было время, когда отвѣшиваніе металическихъ слитковъ практиковалось въ качествѣ единственнаго способа какъ распознавать дѣйствительный вѣсъ благороднаго металла, содержащагося въ деньгахъ, такъ и из­мѣрять, и передавать деньги,—въ томъ не можетъ быть сомнѣнія ^{[84] [85] [86].}

Не ради сравненія и ne для доказательства, а для уясненія ре­зультата, достигаемаго посредствомъ акта взѣшиванія, напомнимъ, что любителямъ римскихъ древностей представлялись случаи да­же въ наши дни видѣть собственными глазами, какъ совершаются и въ чемъ состоятъ сдѣлки per aes іе libram. Савипьи разсказы­ваетъ, что онъ