2.1.1. Конвенции, регулирующие вопросы правомерности изъятия органов и тканей человеческого тела

19 ноября 1996 года Комитетом Министров Совета Европы была принята Конвенция Совета Европы «О защите прав и достоинства человека в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине»^[111].

Данный правовой акт, разработанный с учетом рекомендаций ВОЗ, призван защищать достоинство и индивидуальную целостность человека и гарантировать соблюдение неприкосновенности личности и других прав и основных свобод в связи с применением достижений биологии и медицины^[112].

Основная цель Конвенции - защита достоинства и индивидуальной целостности человека, гарантия каждому соблюдения неприкосновенности личности, его прав и основных свобод в связи с применением достижений биологии и медицины.

В ст. 2 провозглашается приоритет отдельного человека и его интересы над интересами общества или науки.

Проведенные исследования доказали, что при трансплантации одного из парных органов, а именно почки, изъятых у живого донора, наиболее высокая приживаемость^[113]. Отметим, что условия изъятия органов требуют соблюдения всех правовых аспектов.

Как верно указывает А.Н. Пищита, одной из основных серьезных проблем при трансплантации органов и тканей человека от живых доноров, является проблема реализации прав пациентов, как реципиента, так и донора, на информированное добровольное согласие по поводу медицинского вмешательства^[114].

Глава II ст. 5 Конвенции указывает на то, что необходимо добровольное согласие лица, в отношении которого осуществляется медицинское вмешательство. Согласие может даваться в самых различных формах. Оно может быть прямым или косвенным. Прямое согласие может быть устным или письменным. Статья не предусматривает какую-либо конкретную форму. Здесь стоит предположить, что оно будет зависеть от характера вмешательства.

Согласие на медицинское вмешательство сопровождается с изъятием органов у живого донора. Согласно ст. 19 Конвенции, изъятие у живого донора органов и тканей для их трансплантации может производиться исключительно с целью лечения реципиента и при условии отсутствия пригодного органа или ткани, полученных от трупа. Это означает, что не следует использовать органы, изъятые у живого человека, если можно получить такой орган от трупа. Потому что изъятие органов или тканей у живых доноров всегда представляет для них риск, как для здоровья, так и для жизни. Донор должен выразить свое добровольное согласие в письменной форме или в той, которая предусмотрена законодательством соответственной страны.

Так, некоторые государства ввели дополнительные положения, касающиеся критерия согласия, в частности в Бельгии и Турции необходимо присутствия одного или нескольких свидетелей, включая их подписи, в Румынии в присутствии двух свидетелей.

В Испании требуется присутствие и подпись судьи, отвечающего за ведение общественного архива в данном районе, помимо этого требуется письменное заключение Комитета по этике соответствующей больницы.

В Италии и Марокко требуется присутствие представителя судебного органа.

В Польше необходимо получить письменное согласие, как донора, так и реципиента. А в Венгрии в присутствии официальных лиц или нотариуса.

В Греции предусмотрено такое согласие донора, которое должно быть оформлено в виде заявления, удостоверенного в нотариальной форме, на котором полицейской власти визируют подпись донора.

В Финляндии на согласие донора должно быть получено разрешение Министерства здравоохранения, в Словакии - специального Консультативного Комитета.

В Германии также предусмотрено письменное согласие, выражающее четкую волю (узкое согласие) донора на изъятие органа. В 1990 г. рабочая группа трансплантационных центров и немецкий фонд трансплантации органов разработали так называемую информационную модель. Нечто похожее используется в скандинавских странах. Данная модель лежала также в основе нескольких законопроектов, поданных землями, например Бременом и Гессеном. Информационная модель также при отсутствии четкого волеизъявления потенциального донора привлекает к решению родственников. Но они не должны принимать решения в отличие от модели расширенного согласия^[115]. После информирования их о возможности трансплантации органов они в течение некоторого времени могут выразить свое согласие или несогласие. Если в течение установленного срока несогласие не будет выражено, трансплантация возможна. У тех родственников, у которых нет желания решать этот вопрос, будь то от перенапряжения или от равнодушия, есть возможность не принимать этого решения^[116].

В июле 2012 года стало известно о том, что министры здравоохранения 16 федеральных земель Германии единогласно поддержали новую модель, регулирующую донорство органов и тканей. В соответствии с новыми правилами, каждый гражданин ФРГ в обязательном порядке будет опрошен о том, готов он стать донором или нет. Как уже было отмечено, в настоящее время в Германии действует иная, добровольная схема: любой гражданин, а также родственники пациента, находящегося в состоянии смерти мозга, могут по собственной инициативе заявить властям о готовности стать донором.

По мнению ученых, в частности, профессора Таупитца, информационная модель по возможности учитывает мнение умершего, если он при жизни выразил согласие или несогласие на возможную трансплантацию. Если четкого выражения воли нет, то решение принимают родственники, которые лучше знают волю умершего, чем иные лица. Но они также могут и отказаться от этого. Данная модель не закрывает доступ медицине к органам, которые могут быть использованы для спасения человеческих жизней^[118].

Теперь каждого немца, которому уже исполнилось 16, компании медицинского страхования будет регулярно информировать о трансплантации и спрашивать, хочет ли человек после своей смерти стать донором органов. Сейчас только 20% граждан Германии имеют удостоверение донора. Однако, результаты социологического опроса, проведенного кельнским институтом исследования общественного мнения YouGov, указывают на то, что подавляющее большинство граждан Германии (77%) согласны на новую модель. Против высказались всего 14% и еще 9% пока еще не определились. При этом каждый второй респондент (52%) заявил о готовности стать донором после смерти. В настоящее время в ФРГ в пересадке органов нуждаются 12 тысяч тяжелобольных, из них 8 тысяч ждут почки^[119].

В соответствии со ст. 6 Конвенции лица, неспособные дать свое согласие, осуществляют это только с разрешения представителя органа власти либо лица или учреждения указанных в законе. Мнение самого несовершеннолетнего рассматривается как фактор, значение которого растет в зависимости от его возраста и степени зрелости. Проведение медицинского вмешательства в отношении совершеннолетнего, признанного недееспособным по закону или не способного дать свое согласие по состоянию здоровья, может быть осуществлено только с разрешения его представителя, органа власти либо лица или учреждения определенных законом.

Однако, при этом необходимо учитывать разнообразие правовых систем в Европе: в некоторых странах способность пациента дать согласие должна проверяться в случае каждого отдельного вмешательства, в то время как в других странах эта система построена на принципе ограничения дееспособности, когда человек может быть объявлен неспособным дать согласие на один или несколько видов врачебной деятельности.

Здесь же необходимо рассмотреть правовое положение недееспособных доноров. В ст. 20 Конвенции говорится, что изъятие органов или тканей у лиц, не способных дать согласие на это запрещается. Здесь нельзя не согласиться с законодателем, потому что данная категория лиц, как правило, недееспособные, т.е. в силу определенных причин не отдают отчета своим действиям и несовершеннолетние. Их легко можно ввести в заблуждение, запугать, обмануть для дальнейшего извлечения органов или тканей. Исключение из этого правила могут делаться только в самых крайних случаях и только в отношении регенеративных тканей. Это ткань, способная восстановить всю тканевую массу и функцию после частичного изъятия, в частности костный мозг. Он может пересаживаться только генетически совместимым лицам, как правило, от братьев или сестёр. Разрешение на изъятие дается только при условии, что, если не произвести пересадку, жизнь реципиента будет под угрозой. В данном случае так же необходимо учесть, что риск для донора должен быть минимальным. Необходимо также, чтобы реципиент был братом или сестрой. Это ограничение направлено на то, чтобы избежать случаев, когда семья и врачи идут на крайние меры, пытаясь найти донора любой ценой, даже если родство является отдаленным, и шансов на успешную пересадку почти нет из-за несовместимости тканей.

Так, во внутреннем законодательстве Бельгии, Германии, Испании, Италии, Канаде, Латвии, Польше, Румынии и Словении установлен минимальный возраст донора, который составляет от 12 до 20 лет.

В Словении и Финляндии в случае доноров, не достигших минимального возраста, требуется согласие родителей или законного представителя. Согласно законодательству Финляндии лица, не достигшие минимального возраста или ограниченные в дееспособности, могут быть донорами только восстановляющихся тканей. В Люксембурге и Словении несовершеннолетние, имеющие возможность выразить согласие, могут быть донорами органов в том случае, когда реципиентом является их брат или сестра.

Во внутреннем законодательстве некоторых странах Европейского Союза введены специальные требования в отношении производимых трансплантаций. Так, Словакии и Словении, так же с разрешения комиссии по этике в Эстонии реципиент и донор должны состоять в семейной или родственной связи. В Италии допускается трансплантация органов между лицами, не состоящими в родственной связи, в случае, когда у пациента родственников нет или когда родственники не подходят для использования в качестве донора.

В Словакии и Словении, так же с разрешения комиссии по этике.

В Эстонии реципиент и донор должны состоять в семейной или родственной связи.

В Италии допускается трансплантация органов между лицами, не состоящими в родственной связи, в случае, когда у пациента родственников нет или когда родственники не подходят для использования в качестве донора.

В Италии, Канаде, Мальте, Норвегии и Румынии установлены менее жесткие требования и разрешена пересадка органов живых доноров, не являющихся родственниками пациента.

Польша и Чешская Республика с согласия специального комитета по этике допускает донорство органа донора, не состоящего в родственных связях с пациентом.

В Германии донорство не восстанавливающихся органов может иметь место только в случае родственников первой или второй степени, супругов, обрученных или других лиц, находящихся в особо тесных связях друг с другом; кроме того, после получения подробной информации от двух врачей разрешение на донорство дает комиссия экспертов. При предварительном разрешении Комитета по пересадке донорских органов живых доноров, в Мальте разрешено донорство лиц, не состоящих в родственных отношениях, не состоящих в родственных отношениях с реципиентами. В Польше допускается донорство восстановляющихся тканей донора, не состоящего в родственных отношениях с реципиентом^[120].

В соответствии со ст. 8 Конвенции, при возникновении чрезвычайной ситуации допускается вмешательство для улучшения состояния здоровья пациента даже в случае, если не получено соответствующее на то согласие. В данном случае принимается во внимание его ранее высказываемое мнение (ст. 9 Конвенции).

Ст. 10 Конвенции отмечает, что каждый человек имеет право ознакомиться с информацией о своем здоровье и клиническими показаниями. Медицинское учреждение и лечащий врач также должны с уважением отнестись к тому, что пациент не желает быть информированным на этот счет. Предполагаем, что в данном случае необходимо провести эмоционально-психологическую помощь для возможности дальнейшего вмешательства с целью сохранить и продлить жизнь человеку.

Глава VII Конвенции запрещает извлечение финансовой выгоды и возможное использование отдельных частей тела человека. Тело человека и его части не должны являться источником получения финансовой выгоды. При получении надлежащего согласия, любой орган человека, изъятый в ходе медицинского вмешательства, может храниться и использоваться в целях, отличных от тех, ради которых он был изъят. Есть случаи, когда извлеченный орган по определенным медицинским показаниям может не подойти реципиенту, вызвать дальнейшее его отторжение после произведенной операции. Именно для подобных случаев в Конвенции прописывается, что трансплантант может быть применен для другой, следующей пересадки.

Эти положения нашли свое отражение в законодательстве всех европейских стран, в частности, §18 Закона о трансплантации ФРГ устанавливает уголовную ответственность за торговлю органами, но допустив, возможность соразмерного вознаграждения за медицинские процедуры, связанные с осуществлением трансплантации (§17). Так же в соответствии с §19 за изъятие без согласия донора либо с иным нарушением существующего порядка изъятия органов и незаконное распространение, переработку либо использование личностной информации, в связи с произведенной операцией, предусмотрено уголовное наказание.

Закон Латвийской Республики «Об охране тела умершего человека и использовании его органов и тканей в медицине»^[121] запрещает коммерческую деятельность в сфере трансплантаций.

Согласно Уголовному кодексу Литвы, в соответствии со статьей 135 п.2 Тот, кто искалечил человека или причинил тяжкий вред здоровью из корыстных побуждений, с целью получить какой-либо орган или ткань потерпевшего лица для трансплантации, наказывается лишением свободы на срок от двух до двенадцати лет. В ст. 138 п. 2, в случае телесного повреждения небольшой тяжести или причинении небольшого вреда здоровью с целью получить какой-либо орган или ткань потерпевшего лица для трансплантации, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет^[122].

В соответствии со ст. ст. 511-2 — 511-2 Книги Пятой Уголовного кодекса Франции^[123], получение от человека какого-либо из его органов на условиях оплаты в какой бы то ни было форме; предоставление посреднических услуг для содействия получению какого-либо органа на условиях его оплаты, либо возмездная передача чужого человеческого органа; изъятие какого-либо органа у совершеннолетнего живого человека при отсутствии его согласия; получение от человека тканей, клеток или продуктов его жизнедеятельности на условиях оплаты в какой бы то ни было форме; изъятие, ткани или клеток либо сбор продуктов жизнедеятельности совершеннолетнего живого человека, если он не выразил на это своего согласия; осуществление изъятия или трансплантации органов, либо изъятия или пересадки тканей, консервации или преобразования тканей, либо пересадки клеток в каком-либо учреждении, не получившем разрешения на производство подобных операций; распространение или передача органов, тканей, клеток и продуктов жизнедеятельности человека с целью дарения без соблюдения санитарных правил безопасности; преобразование, импорт, экспорт, распространение, передача или использование органов, тканей, клеток или продуктов жизнедеятельности человека карается лишениями свободы на семь лет или назначением штрафа от 100 000 евро^[124].

Для обеспечения условий трансплантации органов и тканей в интересах пациентов в Европе имеется потребность защитить права и свободы личности и предотвратить торговлю органами человеческого тела, деятельности по их обмену и распределению. Учитывая, что злоупотребления в области трансплантации органов и тканей могут привести к действиям, подвергающим опасности человеческую жизнь, здоровье и достоинство, 24 января 2002 года принят Дополнительный протокол к Конвенции по правам человека и биомедицине относительно трансплантации органов и тканей человека^[125]. Этому способствовал прогресс в медицинской науке, в частности в области трансплантации органов и тканей. Являясь признанной частью медицинских услуг, трансплантация сохраняет жизни людей, которые нуждаются в данных операциях. Ввиду нехватки органов и тканей Дополнительный протокол призывает принять соответствующие меры для увеличения пожертвования органов и тканей. Трансплантация органов и тканей должна проводиться согласно условиям, защищающим права и свободы доноров, потенциальных доноров и получателей органов и тканей и соответствующие институты должны способствовать обеспечению таких условий.

Протокол защищает достоинство и индивидуальную целостность человека и гарантирует соблюдение неприкосновенности личности и других прав и основных свобод в связи с трансплантацией органов и тканей человека. Согласно ст. 3 Протокола, органы и ткани распределяются только среди пациентов из официального листа ожидания согласно прозрачным, объективным и должным образом подтвержденным правилам и медицинским показаниям. При наличии международных договоров об обмене органами процедуры должны также гарантировать оправданное, эффективное распределение среди участвующих стран с учетом принципа солидарности в пределах каждой страны.

Ст. 5 обязывает врача заблаговременно информировать реципиента о предстоящей пересадке органа. При этом, реципиент так же должен знать достоверно, что нет альтернативного лечения и какие последствия могут наступить вследствие медицинского вмешательства. В случае, если данное вмешательство может составить риск для жизни или его здоровью, то изъятие не допускается (ст. 11).

В виду многочисленных сообщений о недобросовестности врачей по отношению к донорам, ст. 7 предписывает полное послеоперационное восстановление здоровья, как реципиента, так и донора.

Дополнительный Протокол допускает изъятие органа у живого донора исключительно для лечебных целей и, если не имеется подходящего органа или ткани умершего. Также допускается изъятие органа у живого донора, если реципиент состоит с ним в близких родственных отношениях (ст. 10). Помимо предоставленной информации врача, донор имеет право обратиться к независимым высококлассным специалистам, не принимающие участия в процедуре изъятия органов, для дополнительных консультаций (ст. 12).

В Дополнительном Протоколе прописаны условия для изъятия органа или ткани. Важнейшим условием является согласие живого донора на изъятие органа или ткани. В данном случае, изъятие может быть произведено только после того, как донор даст на это информированное и определенное согласие в письменной форме или официальному органу. Он, в свою очередь, может в любой момент отозвать свое согласие.

В случае если потенциальный донор не может дать свое согласие на изъятие, но если получатель органа приходится его братом или сестрой и этот орган является жизненно необходимым для него, то возможно вмешательство при специальном разрешении самого донора, его законного представителя или лица, предусмотренного законодательством. Согласие должно быть оформлено в письменной форме и заверено компетентным органом.

Согласно Дополнительному Протоколу, изъятие органов или тканей умершего запрещается, если оно не признано умершим в соответствии с законодательством. Врач, засвидетельствовавший о смерти лица, не должен непосредственно участвовать в этом процессе и в последующих процедурах трансплантации. Для изъятия органов и тканей умершего лица также необходимо согласие. Если при жизни лицо возражало против данного вмешательства в его тело, то запрещается изъятие органов или тканей.

Необходимо отметить, что процессе изъятия к телу человека должны относиться с уважением, должны быть предприняты все разумные меры для сохранения неизменным внешнего вида тела умершего лица.

В связи с острой нехваткой органов и тканей на международном пространстве, ст. 19 Дополнительного Протокола поощряет пожертвования органов или тканей.

Запрещается использовать тело человека и его органы для извлечения финансовой выгоды и их торговли. Также все данные личного характера, касающиеся лица, от которого были пересажены органы или ткани и получателя считаются конфиденциальными. Такие данные могут быть собраны, обработаны и переданы только согласно правилам, касающимся профессиональной конфиденциальности и защите данных личного характера.

Данный документ предусматривает судебную защиту в случае нанесения незаконного ущерба в результате трансплантации, и предоставляет право на справедливую компенсацию согласно условиям и процедурам, предусмотренным законодательством.

Рассмотренные международно-правовые акты регулируют легальное изъятие органов и тканей человека, в условиях стационара в медицинском учреждении, в соответствии с утвержденным консилиумом врачей и установленной смерти мозга. При проведении данной операции, в случае посмертного донорства, врач исходит только из интересов реципиента, в целях оказания безвозмездной трансплантологической помощи. Изъятые органы и ткани должны быть распределены в порядке очереди согласно листа ожидания. Если же донорство прижизненное, то недопустимо нарушение прав, как донора, так и реципиента — это право на информированное добровольное согласие всех участников, в том числе и их законных представителей, право на оказание квалифицированной медицинской помощи, лечения и реабилитацию, при изъятии органа или ткани право на получение социального пособия по временной утрате трудоспособности.