Позиція мовчання.

На перший погляд, така позиція ніби спрощує роботу захисника по справі, але це далеко не так. Причини відмови підзахисного давати показання можуть бути різними: в одному випадку він не визнає своєї вини і, будучи озлобленим проти всіх і всього, не бажає розповідати про обставини по справі; в другому - він по суті визнає повністю чи частково свою вину, але, скажімо, з морально-стичних причин не хоче кожен раз розповідати про пережитий ним жах.

Свого часу досить поширеною була точка зору, що адвокат вправі обирати самостійну правову позицію, виходячи з аналізу матеріалів справи на підставі свого внутрішнього переконання, не будучи зв'язаним із думкою свого підзахисного.

Л. Д. Кокорєв вважав, що захисник не може йти за твердженнями підзахисного, які суперечать матеріалам справи, а, з врахуванням доказів, має зайняти «розумну позицію захисту»[6, с. 64] .

Майже таку саму позицію займала 3. В. Макарова, стверджуючи, що адвокат визначає свою позицію «у суворій відповідності до закону, а не до бажання свого підзахисного»[7, с. 25] .

Нарешті, окремі науковці вважали, що адвокат може і зайняти свою позицію по справі зі згоди підзахисного, а відсутності такої згоди - запропонувати своєму клієнте для свого захисту запросити іншого адвоката.

Досить своєрідну позицію займав відомий криміналіст М. М. Полянський. Він вважав, що, будучи переконаним у тому, що винність підзахисного доведено, адвокат, залеж від вагомості доказів, зобов'язаний або звернути увагу суду на всі сумніви у версії обвинувачення, не висловлюючи свою думку про доведення вини підзахисного, або при без спірному доведенні вини зайняти самостійну позицію і, не оспорюючи винуватості, намагатися викласти все, що може пом'якшити покарання [8, с.

Аналізуючи всі точки зору, треба зазначити, що, виходячи із самої суті призначення інституту захисту у кримінальному процесі, варто погодитися з В. Т. Варфоломєєвою, що єдино правильною є позиція адвоката, відповідно до якої захисник при будь-якій ситуації зобов'язаний оспорювати обвинувачення при невизнанні підзахисним своєї вини і в жодному разі не може зайняти по справі позицію, протилежну його підзахисного [9, с. 27] . Неприпустимо адвокатові визнавати вину підзахисного, якщо він її оспорює, в будь-якому випадку. Зібрані докази цьому адвокатові можуть здаватися достовірними, а вина - очевидною, але іншому адвокатові, з більшим досвідом, це може здаватися недостатнім для обґрунтування вини. «Я не вважаю нормальним таке положення, зауважує М. С. Строгович, - коли підсудний заперечує свою винуватість і оспорює обвинувачення, а його захисник погоджується з обвинуваченням і просить лише пом'якшити покарання»[10, с. 227] .

Однією із дискусійних у теорії кримінального процесу проблем є поняття законного інтересу підозрюваного, обвинуваченого й підсудного у процесі. Адвокат на кожному кроці має справу з проблемою визначення: чи буде той чи інший інтерес його підзахисного покриватися й захищатися законом.

До певної міри можна сказати: презюмується, що будь-який інтерес обвинуваченого є законним до моменту, поки суд не винесе відносно нього обвинувальний вирок.

І. Д. Перлов, розкриваючи зміст самого поняття «законний інтерес», вважає, що воно полягає у тому, щоб:

1) не бути притягнутим до кримінальної відповідальності за відсутності його вини у вчиненні злочину;

2) не бути притягнутим до кримінальної відповідальності за більш тяжкий злочин, ніж він вчинив;

3) покарання було справедливим;

4) не було обмежено його право на захист.

Що ж до бажання підсудного ухилитися від кримінальної відповідальності у випадку, коли є його вина, І. Д. Перлов називає «незаконним інтересом»[11, с. 45-48] , хоча, як зазначають, цей інтерес обвинуваченого також може бути законним.

Ряд вчених вважає, що законним буде такий інтерес, який відображений у законі, який не суперечить йому і відповідає цілям й завданням правосуддя.

Найбільш переконливою є позиція тих авторів, які вважають, що доти, поки істина не встановлена по кримінальній справі і не закріплена вироком, що вступив у законну силу, неможливо визначити, який інтерес підозрюваного, обвинуваченого буде законним.

У зв'язку з цим, коли адвокатові стає відомо, що підсудний фактично вчинив злочин, він не може його захищати не лише тому, що інтерес підзахисного є незаконним, але й тому, що засоби й способи захисту у цьому випадку також будуть незаконними.

Правова позиція захисника по справі складається з ряду обов'язкових і альтернативних елементів. Це свого роду план дії захисту для досягнення певної мети. Для прикладу, наведемо орієнтовний план правової позиції, який має містити такі елементи:

- вивчення матеріалів справи;

- бесіда з підзахисним;

- вирішення питання про визнання вини;

- аналіз версій обвинувачення;

- висунення зустрічних версій захисту та аналізу усіх можливих версій;

- вибір однієї найперспективнішої версії захисту (формула обвинувачення «навпаки», тобто формула захисту);

- аналіз доказів «за» і «проти» версій захисту;

- остаточне відтворення картини подій, фактичне та юридичне пояснення її (обвинувальний висновок “навпаки” тобто захисний висновок).

Адвокат мусить вчитися складати стислу формує захисту на противагу формулі обвинувачення.

У літературі слушно наголошується на тому, що захисник має у кожному конкретному випадку піддати обрану ним тактику захисту на своєрідне випробування її надійності, перевіряючи її за такими позиціями, як: переконливість, логічність, послідовність, суперечливість, відповідність здоровому глузду, відповідність доказам.

Якщо обрана позиція захисту не відповідає цим вимогам, слід керуватися головним принципом - не нашкодити підзахисному. Цей принцип тісно пов'язаний з іншими важливими засадами тактики захисту, а саме: не створюй колізій, іди до кінця за обраною тактикою, не визнавай вини невинуватого, не конфліктуй з потерпілим, зіставляй свої тактичні дії з вимогами адвокатської етики.