Послѣдствія, которымъ подвергается неисправный должникъ, не представляютъ собой чего-либо свойственнаго исключительно на­ціональному римскому займу. Личное задержаніе (manus injectio)

¹ Bachofen, 1. с. 32 слѣд. ^s Walter^ Geschichte d. гбі ¹ Punts chart^ Die moderne sum, 213 и слѣд.).

. Kechts, § біб; Уая-ТГе^ег, Les obligations, її, б—7 Theorie des Priva trechts (Ivurze Geschichte des Ne

угрожаетъ не только тому, кто

обязался посредствомъ соверше­

нія nexum.

Въ чемъ би in jure confessio ни состояло, въ какой бы суммѣ judicatum ни было выражено,—неисполненіе одного, какъ и не­исполненіе другаго влечетъ за собой выдачу головой неисправнаго лица. Въ этомъ отношеніи замѣчается полное сходство между nexum съ одной стороны и judicatum и in jure confessio—съ дру­гой. А потому усматривать въ nexum добровольное согласіе долж­ника подчиниться «гаимя injectio кредитора или спеціальное уста­новленіе самозалога такъ же мало основательно, какъ мало осно­вательно было бы утверждать, что содержаніе приговора или судебнаго признанія состоитъ въ уполномоченіи истца подвергнуть личному задержанію отвѣтчика. Это значило бы смѣшивать содер­жаніе юридическаго акта съ послѣдствіями, наступающими въ случаѣ неисполненія его. Бакъ ни ошибочно такое смѣшеніе, оно тѣмъ не менѣе, лежитъ въ основаніи почти всѣхъ теорій, приду­манныхъ для объясненія nexum. Можно сказать, что только теорія Гушке свободна отъ этой ошибки, и если бы она не была такъ затемнена разсужденіями мистическаго и схоластическаго свойства, ее можно бы было признать единственной правильной.

Если проводить строгое и рѣзкое различіе между содержаніемъ nexum ъ тѣми послѣдствіями, которыя наступаютъ въ случаѣ не­исполненія договора, то вопросъ о правѣ кредитора въ отношеніи несостоятельнаго должника получитъ совершенно иное освѣщеніе.

ио существу нельзя найті

ни малѣйшихъ

nexum

могла содержать въ себѣ что нибудь, другое, кромѣ обязательства должника уплатить въ назначенный срокъ извѣстную сумму де-

203

негъ *,—самозалогъ, напр., ника. Больше того: было бы даже удивительно, если бы кредиторъ, при совершеніи займа, заботился объ обезпеченіи своего требо­ванія подобными мѣрами гарантіи, предоставленными ему и безъ того самимъ закономъ. Быстрое и энергическое

обязательства

самопродажу или продажу услугъ долж-

понужденіе

должника къ исполненію

есть, конечно, не­

сомнѣнное и безспорное право кредитора, но, однако, въ такой же степени, въ какой оно является и правомъ всякаго другаго лица, требованіе котораго будетъ удостовѣрено судебнымъ поряд­комъ—въ формѣ приговора или судебнаго признанія. Когда кре­диторъ подвергаетъ неисправнаго должника личному задержанію, онъ дѣйствуетъ не какъ залогоприниматель или покупщикъ услугъ, онъ примѣняетъ лишь обыкновенныя мѣры взысканія, доступныя также и другимъ взыскателямъ, притязанія которыхъ основывают­ся не на пехит, а, напр., на деликтѣ.

Отдѣляя мѣры взысканія, къ которымъ обращается кредиторъ, не получившій своевременнаго удовлетворенія по договору пехит, отъ самаго содержанія этого договора и йрава, въ немъ вы женнаго, станетъ вполнѣ очевиднымъ, что пехит

я по формаль­ному основанію, и по матеріальной цѣли—нельзя иначе разсма­тривать, какъ сдѣлку о займѣ. Только благодаря вышеуказанному смѣшенію могъ сложиться взглядъ на обязаннаго по пехит, какъ на, лицо, которое «по виду продаетъ себя, на самомъ же дѣлѣ закла­дываетъ, за долгъ кредитору»². Изъ того же источника вытекаетъ заключеніе, отмѣчающее двѣ стороны въ сдѣлкѣ пехит’.

формальную

сѣ особенности вещнаго

ібсо-

лютнаго нрава кредитора надъ должникомъ.

Единственный путь избѣжать подобныхъ хитросплетеній—это

не примѣшивать къ пехит тѣхъ правомочій кредитора, которыя принадлежатъ ему въ стадіи принудительнаго осуществленія обя- зательст

которыя ничего общаго съ самымъ обязательствомъ

не имѣютъ.

Дальнѣйшее изложеніе подтвердитъ нашу точку зрѣнія и пока­жетъ, что допущенныя XII таблицами экзекутивныя мѣры были

¹ L с. 52,

¹ 1, с. 24; Задеродех*#, L с. 66,

вполнѣ достаточны для того, чтобы гарантировать кредиторамъ осуществленіе ихъ правъ, не прибѣгая къ установленію спеціаль­наго обезпеченія, въ родѣ обезпеченія залогомъ личности должника. Древнимъ римлянамъ очень долго, какъ извѣстно, была чуждой самая идея залоговаго права. И это вполнѣ понятно и естественно, такъ какъ въ существованіи самостоятельнаго залога нѣтъ прак­тической необходимости, когда неисполненіе обязательства счи­тается законнымъ условіемъ и достаточнымъ оправданіемъ насиль­ственнаго задержанія должника,—условіемъ и оправданіемъ такой мѣры, которая быстрѣе и вѣрнѣе приводитъ къ цѣли, чѣмъ нѣ­которыя формы современнаго залога.

5.

Отъ момента заключенія договора и до наступленія срока испол­ненія по нему должникъ остается вполнѣ свободнымъ какъ въ личномъ, такъ и въ имущественномъ отношеніи. Объ этомъ мож­но съ достаточной опредѣленностью судить потому, что и самое задержаніе должника непосредственно не производитъ умаленія равъ его—ни гражданскихъ, ни политическихъ.

Несостоятельный должникъ не перестаетъ быть civis romanus, онъ можетъ даже служить въ войскѣ и вотировать въ народномъ •собраніи. Т. Ливій передаетъ, что консулъ Сервій спеціальнымъ эдиктомъ запретилъ «кому бы то ни было держать римскаго граж- данина въ оковахъ или въ заключеніи, лишая его тѣмъ возможно сти

записаться у консула въ войско».

дно изъ раз-

«каза историка, устранилъ своимъ распоряженіемъ не юридическія, а лишь фактическія препятствія для осуществленія должниками ихъ политическихъ правъ. Политическая правоспособность остается неприкосновенной, но пользоваться ею мѣшаетъ jus retinendi кре­дитора, каковое право и было отмѣнено консуломъ ^[235].

Оставаясь римскимъ гражданиномъ, несостоятельный должникъ продолжаетъ также сохранять, хотя и провизорно, всѣ свои ци­вильныя права—права домовладыки, собственника, агната \

Весь этотъ объемъ гражданской

политической ппавоснособ-

ности ясно показываетъ, какъ ошибочно было бы сближать юри­дическое положеніе лица, обязаннаго въ сиду nexum, съ поня­

тіемъ mancipium или dominium, хотя бы даже въ формѣ эвен­туальнаго права собственности.

Съ утвержденіемъ, что должникъ находится—и притомъ съ мо­мента заключенія договора—въ вещной и абсолютной зависимости отъ кредитора, не гармонируетъ тотъ фактъ, что онъ самъ ока­зывается субъектомъ имущественныхъ правъ. Если бы имуще­ство его поступало въ полное распоряженіе кредитора, то извѣст­ное постановленіе XII таблицъ, предоставляющее несостоятель­ному должнику право содержать себя на свой счетъ—si volet suo vivito, звучало бы ѣдкой ироніей надъ положеніемъ несчастнаго узника. Какъ на аргументъ имущественной правоспособности не­состоятельнаго должника можно сослаться и на содержаніе поста­новленія закона Петелія. Этотъ законъ предполагаетъ наличность имущества у должниковъ, подвергшихся задержанію, какъ видно изъ той части его, которая опредѣляетъюитев, qui Ъопат copiam jurarunt, ne esset nexi, dissoluti ^s.

Римскій гражданинъ, обязавшійся сдѣлкой nexum, ве претер­пѣваетъ того юридическаго обезличенія, которое связано съ со­стояніемъ въ кабальной зависимости или рабствѣ. Уплата долга разъ на всегда порываетъ отношеніе, существовавшее между кре­диторомъ и должникомъ. Когда бы уплата ни была произведена, хотя бы и послѣ addictio, она не предполагаетъ совершенія ма- нумиссіи, и nexum не оставляетъ по себѣ воспоминанія даже въ формѣ патроната, какъ это бываетъ при освобожденіи на волю раба или кабальнаго Съ другой стороны, неплатежъ долга про-

¹ Quint., Inst.

* Varro I. L, VII, 105.

* Quint. VII, 3, 27. Servus, cum manumittitur, fit libertinus, addictus recepta li­bertate ingenuus; servus invito domino libertatem non conseque tur; ad servum nulla

изводитъ лишь фактическоее подчиненіе должника власти креди­тора, которое Т. Ливій, а также и Діонисій, сравнивая иногда съ рабствомъ, въ общемъ описываетъ словам», лишенными техниче­скаго юридическаго зпачевія: ductum se ab creditore non in servi­tium, sed in egrastulum et carnificiam esse \

Личное задержаніе, само по себѣ, не считается удовлетвореніемъ, чѣмъ оно, однако, должно было бы быть согласно взгляду на право кредитора какъ на право «вещное, абсолютное надъ лицомъ должника», имѣющее наступить въ случаѣ неуплаты долга. На­противъ, это есть не болѣе какъ средство получить принудитель­нымъ путемъ ту сумму денегъ, которая не была уплачена добро- азъ таковая будетъ, съ соблюденіемъ извѣстныхъ

вольно,

окажется, въ дѣйствительности,

формальностей, представлена, «абсолютная» зависимость должника столь слабой, что сама собой прекратится. Изъ разсказа Ливія явствуетъ, что Манліи не встрѣ­чаетъ пи малѣйшаго протеста со стороны кредитора, навязывая ему уплату чужаго долга послѣ истеченія срока платежа ^[236], когда, слѣдовательно, право, проистекающее изъ пехит, должно было бы превратиться изъ эвентуальнаго въ полное и неразрушимое.

Правда, послѣ задержанія (manus injectio) положеніе должника уподобляется, до нѣкоторой степени, положенію залога, какъ его и опредѣляетъ, напр., Гушке и Жиро ^[237]. Но какъ самое личное задержаніе является слѣдствіемъ, вытекающимъ не изъ договора, а изъ факта неисполненія его, такъ, равнымъ образомъ, и юри­дическое положеніе должника, обусловленное этимъ задержаніемъ, не можетъ имѣть своимъ непосредственнымъ источникомъ дого­воръ, хотя бы и въ формѣ пехит.

рымъ служатъ залогъ и личное задержаніе должника, юридическія основанія ихъ оказываются различными. Залогъ обозначаетъ собой право кредитора первоначальное, существующее съ момента совер­шенія договора и неразрушимое съ момента его осуществленія. Ни того, ни другаго нельзя сказать о правѣ на manus injectio, которое возникаетъ независимо отъ договора, датируется лишь временемъ просрочки должника в, затѣмъ, не уничтожаетъ обя­зательственнаго права кредитора, а существуетъ на ряду съ нимъ.

Подвергая должника личному задержанію, кредиторъ осуществля­етъ право, имѣющее своимъ источникомъ просрочку,—фактъ, ко­торый, повидимому, въ умѣ древняго римлянина всегда ассоціи­руется съ представленіемъ о вѣроломствѣ (perfidia). Въ источникахъ, дѣйствительно, напрасно было бы искать указаній на то, что си­

стемой XII таблицъ, при опредѣлені

ослѣдствій неисполненія

договора займа, было

принято во должника. Вся

вниманіе оазличіе основаній

несостоятельности

исторія долговаго права, являю­щагося однимъ изъ важнѣйшихъ стимуловъ борьбы плебеевъ съ патриціями, служитъ несомнѣннымъ и убѣдительнымъ доказатель­ствомъ, что указанное различіе было неизвѣстно памятнику децем­вировъ. Произошла ли несостоятельность по винѣ должника, напр., вслѣдствіе расточительности, или безъ его вины, вслѣдствіе по­жара, истребленія имущества непріятелемъ,—это совершенно без­различно. И въ томъ, и въ другомъ случаѣ просрочка одинаково считается своего рода деликтомъ, умышленнымъ нарушеніемъ до­вѣрія, которое не можетъ остаться безъ наказанія—«sine gravi 2>оепа>, говоритъ Геллій, опредѣляя точку зрѣнія древнихъ рим­лянъ ‘

6.

* Лиі. Gfell. XX, 1, 41. Hae autem fidem maiores nostri non. modo in officiorum vicibus, sed in negotiorum quoque contractibus sanxerunt maximeque in pecuniae mutuaticae usu atque commercio: adimi enim putaverunt subsidium hoc inopiae tem­porariae, quo communis omnium vita indiget, si perfidia debitorum Bine gravi poena -eluderet.