l. Авторъ слишкомъ далекъ отъ того, чтобы въ область римскаго орава переносить теоріи, возникшія на почвѣ германскаго права.

Такимъ образомъ, правонарушеніе принимается какъ . Усилія доказать, что и fiducia cum amico слу­жила для установленія залога, оказались — въ концѣ концовъ безусловно тщетными и безрезультатными ^{[119] [120].}

Въ классическомъ правѣ поклажа является въ формѣ реаль­

наго контракта съ извѣстнымъ кругомъ правъ договаривающихся сторонъ. Трудно подкрѣпить убѣдительными доводами предположеніе, что она фигурировала въ такомъ видѣ и въ системѣ XII таблицъ. Равнымъ образомъ трудно доказать, что въ древнѣйшее время отдача вещей на сохраненіе всегда облекалась въ форму публичнаго акта, о которомъ говоритъ Гай и одинъ изъ комментаторовъ Цицерона. ^[121] Ритуалъ примитивной манципаціи непригоденъ для безвозмездной сдѣлки, какой является поклажа. Сверхъ того, изъ словъ Павла ясно, что постановленіе XII таблицъ касалось собственно неформальной поклажи, а не той,

обязанностей

которая совершалась посредствомъ манципаціи въ соединеніи съ fiducia cum amico.

Но хотя поклажа совершалась тогда безъ соблюденія какихъ либо формъ, — это вовсе еще не значитъ, что съ точки зрѣнія древнихъ римлянъ фактъ передачи вещи для сохраненія, самъ по себѣ, имѣлъ юридическое значеніе и считался источникомъ обязательства.. Кто принималъ на храненіе чужія вещи, тотъ оказывалъ собственнику ихъ дружескую услугу, непосредственно не подлежащую вѣдѣнію права. Поклажедатель не могъ раз­считывать на содѣйствіе судьи съ цѣлью побудить поклаже­принимателя къ исполненію обѣщанія, сила котораго основы­вается на взаимномъ ихъ довѣріи.

леніе о нарушеніи 1

не договора, а общихъ требованій права и

•справедливости Изъ всѣхъ

договоровъ

реальныхъ и консенсуальныхъ

нельзя, быть можетъ, назвать другого, который съ большей оче­видностью, чѣмъ depositum, показалъ бы глубокое различіе меж­ду древнѣйшимъ и позднѣйшимъ взглядомъ на отношенія, возни­кающія изъ однородныхъ фактовъ. Въ развитой системѣ невоз- принятой на сохраненіе, означаетъ нарушеніе

вращеніе ве«,„,

договора: на болѣе низкой ступени развитія права тоже самое дѣйствіе приравнивается воровству, соединенному съ вѣрояом*

ствомъ

Слѣдовательно, претензія истца основывается въ од-

⁴ €іс_} de offic. I, 10 31: „reddere depositum, promissum facere, quaeque perti­nent ad veritatem et ad fidem". III, 25, 05:... non... semper deposita reddenda... Sic multa, quae houesfa natura videntur esse, temporibus fiunt non honesta.

⁵ Mucius, 16 jur. civ. apud Geli. VI, 15, 2: quod cui servandum datum est, si id usus est, sive quod utendum accepit, ad aliam rem atque accepit usus est, furti se obligavit, Cp. Pernice, Parerga, 227 слід. (Zeitschrft der Savigny Stiftung, IX).

номъ случаѣ на договорѣ, въ другомъ — на деликтѣ, состоящемъ въ своевольномъ удержаніи вещей, полученныхъ путемъ обмана. Древнее воззрѣніе оттѣняетъ и выдвигаетъ на первый планъ въ отношеніяхъ поклажедателя н поклажепринимателя не фактъ су­ществованія особаго договора, заключеннаго посредствомъ пере­дачи извѣстнаго предмета, а нахожденіе послѣдняго у одного изъ нихъ противъ воли собственника.

нако

Съ указанными особенностями поклажа оставалась очень долго, почти въ теченіе всего республиканскаго періода. Этимъ, безъ сомнѣнія, и объясняется отсутствіе соотвѣтствующаго ей кон­трактнаго иска въ томъ перечнѣ bonae fidei actiones, который находится у Цицерона и въ lex Julia municipalis \ Впрочемъ, къ какому времени ни пріурочить возникновеніе actio depositi — къ времени Плавта или Цицерона, фактъ, въ признаніи котораго схо­дятся — за немногимъ исключеніемъ — почти всѣ изслѣдователи, остается тотъ, что существованіе этого иска не могло быть из­вѣстно нраву XII таблицъ. Юристъ Павелъ, какъ извѣстно, гово­ритъ не объ а. depositi, а объ а. еж causa depositi. Онъ утвер­ждаетъ, что правомъ XII таблицъ была обезпечена возможность преслѣдованія депозитарія въ исковомъ порядкѣ, не называя, од- , самаго иска. Но само собой разумѣется, что юристъ не могъ имѣть въ виду того искового средства, которое обязано своимъ происхожденіемъ преторскому эдикту. Едвали онъ могъ разумѣть и actio fiduciae, какъ предполагаетъ, напр., Фойгтъ ^{[122] [123]. Такое предположеніе создаетъ много совершенно неустранимыхъ трудностей и должно быть признано мало правдоподобнымъ [124].}

Fiducia — вовсе не такая простая сдѣлка, чтобы ею удобно было пользоваться всегда, когда необходимо отдать вещь на сохране­ніе, и, конечно, къ сложному манцинаціонному обряду не обра­щался по крайней мѣрѣ тотъ,